吳延溢

摘 要：法律有必要也有可能介入到孝廉文化領(lǐng)域，因?yàn)樾⒅写嬖谥椒ㄖ黧w之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，廉中存在著公法上的權(quán)力與責(zé)任關(guān)系，孝與廉還具有共通的秩序價(jià)值和利益訴求?？v觀中國法制史，我們可以在傳統(tǒng)社會(huì)中找到豐富的孝廉法制資源，這些本土資源對(duì)于當(dāng)代孝廉文化的制度建設(shè)無疑形成深遠(yuǎn)的影響力。然而，傳統(tǒng)法律制度畢竟不能滿足現(xiàn)代法治理念的要求，需要我們在科學(xué)把握法治與德治、禮治及人治關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：孝廉入法；法理邏輯；本土資源；制度重構(gòu)

中圖分類號(hào)：B82-051 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-9170（2018）02-0078-07

法律何以介入以及如何介入到孝廉文化領(lǐng)域，無論從法學(xué)還是政治學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科的研究現(xiàn)狀來看，一直是處于被人忽視的邊緣地帶。在學(xué)術(shù)分析上，盡管孝廉入法的倫理基礎(chǔ)已經(jīng)得到較為充分的論證，但孝廉入法的法理依據(jù)還沒有被十分明確地勾勒出來；在制度建構(gòu)上，雖然中國歷史上的孝廉法律文化為我們提供了豐富的本土資源，但我們尚未完成從傳統(tǒng)“法制”文化向現(xiàn)代“法治”文化的時(shí)代重塑，“推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”[1]的歷史使命尚未完成。所以，深入探討孝廉入法的法理邏輯、制度傳統(tǒng)及其在新時(shí)代的制度重構(gòu)，就具有十分重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

一、孝廉入法的法理邏輯預(yù)設(shè)

孝與廉本是倫理道德的基本范疇，孝反映了家庭成員中晚輩對(duì)于長輩的一種私德，廉則反映了公共政治生活中官員對(duì)于國家的一種公德。然而，孝與廉又非純粹抽象的道德情感關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活中，它們需要通過種種世俗的形式表現(xiàn)出來，并在孝廉實(shí)踐的主體中產(chǎn)生具體的法權(quán)關(guān)系。根據(jù)馬克思主義法學(xué)觀，法正是“一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的法權(quán)要求”[2]，所以，在孝廉的倫理實(shí)踐中，法律出場了。當(dāng)然，法律不是萬能的，不能涵蓋孝廉的所有倫理道德要求，我們只能對(duì)外在行為立法，但無法對(duì)內(nèi)在良心立法。

1.孝的法理探究。從直觀意義上講，孝是一種家庭規(guī)范，但從總體性的視角來看，孝在傳統(tǒng)的以血緣關(guān)系為紐帶的宗法倫理等級(jí)社會(huì)中，是構(gòu)建整個(gè)社會(huì)秩序的一個(gè)基礎(chǔ)性范疇，所以有“百善孝為先”之說，由是而論，孝又是社會(huì)治理規(guī)范的基石。作為家庭規(guī)范，孝與被孝的主體及其外在行為要求、各主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以而且有必要通過法的形式確認(rèn)下來，賦予其一定的國家強(qiáng)制力，以實(shí)現(xiàn)對(duì)家庭這一私法領(lǐng)域中基本法律秩序的調(diào)整功能，緩解私法主體之間的矛盾沖突。但這里的法律功能與孝道倫理相比又是有限的，只是確保社會(huì)細(xì)胞形態(tài)的家庭在運(yùn)行過程中基本穩(wěn)定，而許多法律關(guān)系之外的生活問題（尤其是精神生活問題）并不能得到有效解決。如贍養(yǎng)制度，“只是把贍養(yǎng)問題簡化為每月固定的錢財(cái)供應(yīng)……法律上的贍養(yǎng)，同傳統(tǒng)所謂‘孝和‘養(yǎng)不過貌合而已”[3]。作為傳統(tǒng)社會(huì)治理規(guī)范的基石，孝道倫理不僅可以用來闡釋家庭成員之間的基本權(quán)利義務(wù)的定位及其角色扮演，而且還可以演繹出師徒之間、官民之間、君臣之間的基本秩序（師曰“師父”，官曰“父母官”，君曰“君父”）。社會(huì)中的主要人際關(guān)系都打上了孝道倫理的等級(jí)烙印，每個(gè)人獲得固定化的身份，并以禮法合一的形式代代傳承，以此證明宗法倫理等級(jí)秩序的正當(dāng)性與合法性。從這種意義上講，孝還扮演著公共治理的重要角色，是將政治國家與市民社會(huì)統(tǒng)一起來的基礎(chǔ)元素，是建構(gòu)穩(wěn)定社會(huì)結(jié)構(gòu)的法理前提。

2.廉的法理探究。從法律本體論上講，如果說孝在法律本質(zhì)上反映了私人主體之間的利益關(guān)系，那么廉這個(gè)范疇則反映了私人利益與公共利益之間的緊張關(guān)系。一方面，掌權(quán)人首先是公共利益的代表。之所以會(huì)產(chǎn)生公共權(quán)力，是因?yàn)樯鐣?huì)上存在著許多普遍性的公共利益，需要凌駕個(gè)體之上的強(qiáng)大的公共機(jī)構(gòu)來維護(hù)這種利益，而公共機(jī)構(gòu)需要有具體的人來行使職權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其維護(hù)公共利益的目的。這就要求擁有職權(quán)的人必須具有強(qiáng)烈的責(zé)任意識(shí)，貫徹大公無私的精神，以公共利益為己任，摒棄一切利己主義的動(dòng)機(jī)和行為。另一方面，掌權(quán)人又表現(xiàn)為私人利益主體。無論擔(dān)任何種職務(wù)，他都要為自己活著，而且要富裕地活著，根據(jù)休謨的“普遍無賴假定”①，官員都不是天使，每個(gè)人都存在著逐利本能，會(huì)通過手中的各種資源和手段去追求私人利益，甚至不惜以權(quán)謀私、損公肥私、權(quán)錢交易等。這兩種利益之間的沖突僅僅依靠道德的力量是無法解決的，必須借助法律的強(qiáng)制力才能獲得現(xiàn)實(shí)性地緩解。從法律價(jià)值論上講，廉政與法治存在共同的價(jià)值基礎(chǔ)，那就是權(quán)力限控。廉政的核心在于保證公權(quán)力在陽光下謙抑、清潔地運(yùn)行。根據(jù)“孟德斯鳩經(jīng)驗(yàn)”②和“阿克頓定律”③ ，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，所以，廉政的根本出路在于對(duì)權(quán)力的有效監(jiān)督和制約。而法治主要“治”什么？有學(xué)者切中肯綮地指出：“依法治國首先是治權(quán)、治吏， 是不言而喻的。在古往今來一切國家中，對(duì)法治的威脅和危害主要不是來自公民個(gè)人，而是來自公共權(quán)力和官員?！盵4]因此，治不住權(quán)力， 就建不成法治?？梢姡c法治都是以控制權(quán)力為價(jià)值目標(biāo)的。

3.孝廉相勾連的法理論證。為何要把孝廉這兩個(gè)在形式邏輯上乍一看不相關(guān)聯(lián)的概念放到一起？因?yàn)樗鼈兌叽嬖谙嗷ス催B的法理基礎(chǔ)：（1）從規(guī)范主義的意義上講，二者都存在某種共通性的價(jià)值基礎(chǔ)。我們可以找到一個(gè)統(tǒng)攝二者的屬概念，那就是敬畏恭順的社會(huì)秩序。具體地講，就是孝與廉本質(zhì)上都是在一種父母子女式的場域中展開的基本倫理訴求，并進(jìn)而上升為法律規(guī)范。只不過孝所展現(xiàn)的父母子女式場域主要是通過血親關(guān)系建構(gòu)起來的直白的具象化的私域關(guān)系，反映家庭生活中子女對(duì)老人應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。而廉所展現(xiàn)的父母子女式場域則是隱喻性的抽象的公域關(guān)系，官員如同兒子，人民是他們的衣食父母，官員廉潔奉公，對(duì)人民負(fù)責(zé)，就是向人民盡了孝道。所以，有人曾經(jīng)撰文高呼：“守廉便是大孝”，并以東晉的孝子清官陶侃的事跡為例證。有一次，陶侃趁下屬出差順路之便，給家中的慈母捎了一壇腌魚。誰知母親卻原封不動(dòng)地將這壇腌魚退了回來，并在信中寫道：“爾為吏，以官物遺我，非惟不能益吾，乃增吾憂矣?！雹偬召┦盏紧~和信后，深感母親教誨之意味深遠(yuǎn)，廉潔為官，就是對(duì)母親盡了大孝。（2）從功利主義的意義上講，二者存在同一性的利益訴求，那就是安身立命。在中國傳統(tǒng)家庭生活領(lǐng)域，孝道構(gòu)成人生完美和正當(dāng)?shù)闹骶€。孔子說：“其為人也孝弟，而好犯上者鮮矣……君子務(wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與?！保ā墩撜Z·學(xué)而》）孟子說：“仁之實(shí)，事親是也?！保ā睹献印るx婁上》）在傳統(tǒng)社會(huì)，一個(gè)人只是家庭中的一個(gè)成員，他的生命是父母給予的，到了一定年齡后，父母決定其婚嫁，分給其財(cái)產(chǎn)，使他成家立業(yè)。他再生育子女，延續(xù)香火，當(dāng)他死后，被葬在家族祖墳中，名字記載于家譜，牌位供奉進(jìn)祠堂。這種按照孝道運(yùn)轉(zhuǎn)的家庭生活才具備公認(rèn)的正當(dāng)性與合法性，作為家庭成員的一份子才能得以安身立命，并且這種家庭生活方式在國家生活中又幻化成忠君愛國的形式，并被發(fā)揚(yáng)光大。如此，每個(gè)人最終得以在社會(huì)生活領(lǐng)域安身立命。蔡元培說：“孝者，始于事親，中于事君，終于立身。”[5]廉，是公共政治生活場域中公職人員的基本生存法則，是他們在官場上安身立命的行為底線，要求官員務(wù)必嚴(yán)守節(jié)操、清正廉明，不可貪污受賄、不可玩忽職守、不可濫用職權(quán)，否則將喪失其為官的正當(dāng)性與合法性，輕則受罰或者罷官，重則受刑乃至喪命，不僅毀了自己，而且還害了家人。

二、孝廉入法的傳統(tǒng)制度分析

自古以來，孝與廉不僅作為一種家庭生活與國家政治生活中的基本倫理要求，而且也以法律制度的形式得到確認(rèn)、維護(hù)與弘揚(yáng)。②綜覽古今各種典籍，將孝廉入法的情形大致有兩類：一類是孝廉并舉入法，主要集中在漢代以降的官吏選拔與考評(píng)之類的行政法律制度上；一類是孝廉分別入法，散見于各種民刑法律制度中。

1.孝廉并舉入法。公元前134年，西漢正式推行“舉孝廉”這種人才選拔制度，即“令郡國舉孝、廉各一人”，推薦到朝廷。舉孝廉開始進(jìn)行得并不順利，出現(xiàn)了“闔郡不薦一人”的現(xiàn)象。后來武帝頒布強(qiáng)制性詔令：“不舉孝，不奉詔，當(dāng)以不敬論；不察廉，不勝任，當(dāng)免?！保ā稘h書·武帝紀(jì)》）地方官害怕追究責(zé)任，歲舉孝廉的政策才得以真正貫徹執(zhí)行。東漢和帝時(shí)，這一制度又由分區(qū)察舉演進(jìn)為按戶口比例分配，即“郡國率二十萬口歲舉孝廉一人”，“不滿二十萬二歲舉一人，不滿十萬三歲舉一人”。（《后漢書·丁鴻傳》）按郡分區(qū)察舉，實(shí)際上有兩個(gè)名額：一個(gè)是給孝子，另一個(gè)給廉吏，此時(shí)的所謂“孝廉”依然保留原意。但自從按人口比例分配名額后，二十萬人舉薦一個(gè)“孝廉”，“由是孝廉只成為一個(gè)參政資格的名稱，把原來孝子廉吏的原義都失去了”[6]。此時(shí)，“孝廉”并稱已不再是純道德的兩個(gè)詞匯，而是變成行政法上對(duì)于被舉薦人的專門性稱謂。當(dāng)這種制度形成歷史慣性后，弊端也就日益顯現(xiàn)出來，甚至出現(xiàn)“舉秀才，不知書；舉孝廉，父別居”的怪現(xiàn)象。鑒于此，東漢順帝陽嘉元年（公元132年），推行了左雄提出的“限年考試法”，規(guī)定：“孝廉年不滿四十，不得察舉，皆先詣公府，諸生試家法，文吏課箋，副之端門，練其虛實(shí)，以觀異能。”（《后漢書·左雄傳》）魏晉繼續(xù)推行舉孝廉制度，并且更加重視才能，對(duì)于優(yōu)異者可突破名額限制加以提拔?！包S初二年（公元221年），初令郡國口滿十萬者，歲察孝廉一人，其有秀異，無拘戶口”。（《三國志·文帝紀(jì)》）舉孝廉在此期間有所發(fā)展，主要是指朝廷要對(duì)被舉者進(jìn)行“策試”，由考官提出一系列“策問”，被舉者提出針對(duì)性的“對(duì)策”。雖然策試制度時(shí)有興廢，但它卻對(duì)后來的科舉制度產(chǎn)生了重要影響。南北朝以后，孝廉策試要求日益嚴(yán)格，到了隋唐，隨著科舉考試的興起，舉孝廉曾一度中斷。在宋元明清時(shí)代，科舉制度愈益規(guī)范和嚴(yán)苛，但舉孝廉之類的察舉制度卻時(shí)有恢復(fù)，如宋朝的保任制、明清的薦擢制，都有相關(guān)記載。晚清沈家本修律后，則徹底廢除了舉孝廉的選官制。

2.以孝入法。孝與廉畢竟分屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系，因而對(duì)于二者的法律規(guī)范往往不把它們雜糅在一起，而是在各類典章制度中分別制定有關(guān)孝或者廉的規(guī)范，即使在同一種法典中，也分別體現(xiàn)在不同的法律條文當(dāng)中。我們先來考察一下以孝入法。在以倫理法為主要特征的中國傳統(tǒng)法律制度體系當(dāng)中，以孝入法的內(nèi)容極為常見。由于我國古代是禮法合一的社會(huì)，“親親尊尊”是一項(xiàng)基本法律原則，往往是通過孝的形式表現(xiàn)出來。由于古代社會(huì)在法律制定上通常刑民不分，甚至許多民事問題都可以通過刑罰手段得到解決，刑法在整個(gè)法律體系中占據(jù)統(tǒng)治地位。因此，以孝入法的行為規(guī)范集中體現(xiàn)在刑事法律制度中，較為典型的例如：

（1）以親親相隱的容隱制度貫徹孝道的“親親尊尊”理念。容隱制度指的是親屬間可以對(duì)彼此的犯罪行為予以隱瞞，不必檢舉揭發(fā)。其思想淵源發(fā)自《論語》中孔子對(duì)一起盜竊案（攘羊案）的評(píng)價(jià)：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?？鬃釉唬骸狳h之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣”，（《論語·子路》）從而確立了一條刑事司法中親親相隱的證據(jù)法原則。至西漢董仲舒，提倡春秋決獄，并通過編寫案例集《春秋決事》形成判例制度；漢宣帝時(shí)最終確立成文法制度，容隱的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，由父子之間擴(kuò)大到父母子女、夫妻、祖孫之間的親親相隱，并且提出更寬泛更明確的原則。[7]

（2）以存留保養(yǎng)的留養(yǎng)制度激發(fā)孝道中的生命意義。留養(yǎng)制度濫觴于南北朝，當(dāng)死刑犯的祖父母或父母年老，家中又無其他的奉養(yǎng)人時(shí)，法律將赦免其死罪。例如北魏律規(guī)定：對(duì)于獨(dú)子，若其所犯非十惡之罪，而其祖父母、父母老疾的，則可免去死刑和流刑，讓其在家中養(yǎng)親祭祖。清代有關(guān)留養(yǎng)制度的規(guī)定更加詳盡，并預(yù)先考慮到可能會(huì)出現(xiàn)的各種情況，力求做到既不悖于倫理，又不枉于國法。如大清律規(guī)定：兄弟二人同犯死罪，別無兄弟，又有至親需奉養(yǎng)時(shí)，則可存養(yǎng)一人；殺獨(dú)子，即便符合存留條件，也不得留養(yǎng)，但被殺者若屬不孝子的，則可例外；罪犯有不孝之惡名，則即使是獨(dú)子，也不得留養(yǎng)；曾被父母逐出家門者不得留養(yǎng)，被留養(yǎng)后再犯新罪者不得再次留養(yǎng)；有出繼之兄弟可以歸宗者不得留養(yǎng)；有兄弟出家為僧道者不得留養(yǎng)；寡婦守志達(dá)二十年，即使不達(dá)到年老標(biāo)準(zhǔn)，其獨(dú)子犯死罪亦可留養(yǎng)。（《大清律例》）

（3）以慷慨赴難的代刑制度弘揚(yáng)孝道中的犧牲精神。所謂“代刑”，就是指父母兄弟有罪將死或?qū)⑿讨H，如其子女兄弟能挺身而出，慨然代之赴難的，法律也予以認(rèn)可。漢代時(shí)，此項(xiàng)制度還屬任意性規(guī)范，如東漢明帝時(shí)，被判處徙邊之刑者，如果“父母同意致相代者，恣聽之”。至明代，則部分地演變成強(qiáng)制性規(guī)范，明憲宗時(shí)規(guī)定：“凡民八十以上及篤疾者有犯，應(yīng)永戍者，以子孫發(fā)遣?！保ā睹魇贰ば谭ㄖ尽罚?/p>

此外，在婚姻、財(cái)產(chǎn)、稅收以及官制等領(lǐng)域的立法中，也有孝道精神的體現(xiàn)。如明代婚姻法中有“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母”的規(guī)定。（《白虎通·婚嫁》）封建法律規(guī)定，父母可以根據(jù)自己的選擇為子授室、為女擇婿，也可以強(qiáng)令其離異。子女如以在外訂婚約為辭，不順父母之命，則依法處杖八十至一百刑?！洞竺髀伞访鞔_規(guī)定：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從親主婚?！必?cái)產(chǎn)法中也強(qiáng)調(diào)家長的主宰地位，唐律規(guī)定：“卑幼私輒用財(cái)，十匹笞十，每增十加一等，罪止杖一百?！泵髑迓芍小胺脖坝姿缴糜秘?cái)，二十貫笞二十，每增二十加一等，罪止杖一百。父母在，子孫私自典賣家財(cái)，法律宣布無效”。在勞役稅賦法律中還有一種孝假制度。所謂的“孝假”，就是免征居父母喪者的勞役賦稅。唐天寶元年正月一日的赦文中規(guī)定：“如聞百姓之內(nèi)，有戶高丁多，茍為規(guī)避，父母見在，乃別籍異居，宜令州縣勘會(huì)。其一家之中有十丁以上者，放兩丁征行賦役。五丁以上，放一丁。即令同籍共居，以敦風(fēng)教。其侍丁孝假，免差科”。（《舊唐書·食貨志》）在官員行為規(guī)范立法中，自漢代起實(shí)行官員去職居父母喪的丁憂制度，這是行政法對(duì)孝道精神的提倡。

3.以廉入法。正如前文所言，廉所反映的法律關(guān)系是一種權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系，一般存在于公共生活領(lǐng)域，所以這方面法律規(guī)范的分布格局與以孝入法的格局有所不同，基本見之于公法之中，私法中一般不加以規(guī)范。具體地講，主要體現(xiàn)在行政法、刑法兩大法律部門中。

（1）在行政組織法上，設(shè)置嚴(yán)格的監(jiān)察體制，有效防止腐敗。清廉吏治的形成，僅靠道德自律、潔身自好的說教是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要設(shè)置有效的權(quán)力制約機(jī)制。在這一方面，我國古代的行政監(jiān)察制度給我們留下了豐富的法律質(zhì)料資源。一方面，提高中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)的地位，使一批級(jí)別高、聲望重的監(jiān)察長官有震肅百僚的威懾力。秦漢主管監(jiān)察的御史府與國家最高行政機(jī)構(gòu)丞相府、最高軍事機(jī)構(gòu)太尉府并列，御史大夫?yàn)槿?，排序僅次于丞相。東漢光武帝特命監(jiān)察長官御史中丞、司隸校尉與總理朝政的尚書令，在朝會(huì)時(shí)專席而座，位尊權(quán)重，號(hào)稱“三獨(dú)座”。魏晉南北朝御史中丞職權(quán)很大，“自皇太子以下，無所不糾” 。（《通典·職官六》）另一方面，大多數(shù)執(zhí)掌具體監(jiān)察事務(wù)的監(jiān)察官秩低位卑，卻負(fù)有重大的監(jiān)察使命。如西漢刺史，秩僅六百石，相當(dāng)于縣令，但職掌對(duì)地方二千石長官的監(jiān)察；唐代監(jiān)察御史，級(jí)別不過正七品，但可察六部尚書，銜命出使，則有處置地方州長官的大權(quán)；明清亦相沿為制。以卑察尊、以小制大、位卑權(quán)重是我國古代監(jiān)察制度的一大特征。

（2）在行政行為法和程序法上，制定具有可操作性的規(guī)范，堅(jiān)決遏制腐敗。對(duì)于監(jiān)察職權(quán)、監(jiān)察事項(xiàng)、監(jiān)察程序以及獎(jiǎng)懲措施等一系列行政行為和行政程序方面的規(guī)定，元代以前已有簡略的地方監(jiān)察法規(guī)，如漢代的《六條問事》、唐代的《巡察六條》、金代的《黜陟格》等。元代以后的監(jiān)察法規(guī)內(nèi)容比較全面且具體。元代《設(shè)立憲臺(tái)格例》首次確定了御史臺(tái)在國家機(jī)構(gòu)中的地位及其各項(xiàng)具體職權(quán)，明代《憲綱》、《憲體》、《奏請(qǐng)差點(diǎn)》、《巡歷事例》等進(jìn)一步充實(shí)健全元代監(jiān)察法規(guī)的內(nèi)容，尤其對(duì)御史出巡的權(quán)限、任期、更代等規(guī)定得更為詳細(xì)完備。清代從乾隆至道光，歷時(shí)80余年匯纂的、后光緒年間續(xù)編的《欽定臺(tái)規(guī)》，卷帙浩繁，主要包括確定皇帝對(duì)都察院的絕對(duì)控制權(quán)，都察院及其下屬機(jī)構(gòu)的職權(quán)以及監(jiān)察官吏應(yīng)遵守的紀(jì)律和獎(jiǎng)勵(lì)辦法等，既是對(duì)歷代封建監(jiān)察工作的總結(jié)，也是我國監(jiān)察制度史上最完整的一部監(jiān)察大法。

（3）在刑法上，貫徹重刑主義，嚴(yán)厲懲治腐敗。歷代統(tǒng)治者都十分注重從嚴(yán)厲懲治的角度進(jìn)行反腐，不惜用重典?！肚芈伞芬?guī)定“五過”之罪，其中“若挪用公款，則以盜竊論罪。若通一錢者，則黥為城旦”。《唐律疏議》明確“對(duì)監(jiān)臨主司受財(cái)‘二十五匹絞，收受錢財(cái)而枉法者‘加役流”?！洞竺髀伞肥敲鞒闹饕锤瘮》傻湔??！洞竺髀伞分袑?duì)于官吏貪污、受賄等罪所定的條目多而詳細(xì)，且多處以凌遲、挑筋、剝皮、萱草等酷刑。再如連坐歸罪制度，亦將矛頭指向吏治領(lǐng)域。為了防止選拔官吏上的徇私舞弊、貪墨受賄，促使推薦和任命官吏者盡可能對(duì)被舉薦者進(jìn)行全面地了解，秦朝規(guī)定：“任人而所任不善者，各以其罪罪之”，即“保任連坐罪”，后被歷代王朝所沿用。漢武帝時(shí)，職務(wù)連坐制成“見知故縱之法”，即實(shí)行行政連帶責(zé)任追究制度。宋律除重申對(duì)犯贓官員實(shí)行連坐制，更進(jìn)一步將官吏貪贓定為不赦之罪，并將貪官與“十惡殺人者”同罪。

三、現(xiàn)代法治理念下孝廉入法的制度重構(gòu)

前文論證了孝廉入法在法理的邏輯基礎(chǔ)和歷史上的實(shí)在規(guī)范，說明我們是可以將孝廉的精神貫徹到法律中去的，在一定的法律關(guān)系中展開，并且可以從傳統(tǒng)的法制史料中汲取豐富的經(jīng)驗(yàn)成果。但是，我們在建構(gòu)當(dāng)代孝廉法制的進(jìn)程中，一定要遵循法律治理本身的理性精神，在德治與法治、禮治與法治、人治與法治的張力場域中適度構(gòu)建孝廉法律制度，不可籠統(tǒng)地將道德規(guī)范切換成法律規(guī)范，更不是將傳統(tǒng)法律文化下載一下、將文言文翻譯成白話文，就變成了現(xiàn)代法律文化的題中應(yīng)有之意。

1.把握孝廉入法中法治與德治的正確關(guān)系，把上帝的還給上帝，凱撒的還給凱撒。在孝廉入法的過程中如何貫徹理性精神，從根本上講，主要在于對(duì)法律與道德二者關(guān)系的妥善處理。在人類的立法歷史中，道德與法律及其相互關(guān)系的處理始終是反復(fù)糾纏、無法躲閃的一個(gè)主題。耶林說道：“法律和道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能征服其中的危險(xiǎn)，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)了?！盵8]在孝廉的制度建設(shè)問題上，有人主張將孝道入法，制定比較周詳?shù)摹靶⒎ā保踔猎谛谭ㄖ性鲈O(shè)“不孝罪”。但也有不少人質(zhì)疑孝廉入法，尤其是旗幟鮮明地質(zhì)疑以孝入法，認(rèn)為孝道入法缺乏法理依據(jù)，孝的標(biāo)準(zhǔn)很難把握，無法獲得立法的確定性和執(zhí)行的操作性。在實(shí)際生活中，一些輕微不孝行為的法律介入非但不能解決問題，反而可能會(huì)成為激化家庭矛盾的助推器。①要解決這個(gè)爭論，關(guān)鍵要在道德世界與法律世界之間找到合適的比例，既不能片面擴(kuò)大道德在法律中的內(nèi)容，也不能道德虛無主義。我們應(yīng)當(dāng)在立法中體現(xiàn)最低限度的道德要求，孝與廉本質(zhì)上屬于道德范疇，孝是家庭中的私德，廉是官場中的公德。但是，孝當(dāng)中所蘊(yùn)含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及廉當(dāng)中所蘊(yùn)含的權(quán)力責(zé)任關(guān)系則有必要上升為法律關(guān)系。對(duì)于那些超出社會(huì)最低容忍度的行為，更要加以法律規(guī)制，如虐待、遺棄、不履行贍養(yǎng)義務(wù)的不孝行為，貪污、賄賂、挪用公款的不廉行徑。而對(duì)于一些輕微的不孝不廉行為則不宜入法，如父子之間經(jīng)常發(fā)生爭吵、政府官員出席各種私人酒宴，這些行為往往不具備直接現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，需要以倫理的、規(guī)訓(xùn)的手段去調(diào)節(jié)，用羅馬法諺中的一句話來說就是“上帝的還給上帝，凱撒的還給凱撒”。當(dāng)然道德與法律、規(guī)訓(xùn)與法律之間的比例把握不是固定不變的，而是動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的，如1997年刑法修訂前，貪污受賄罪的起刑點(diǎn)為2000元，修訂后則改為5000元，而在辦案實(shí)踐中的具體操作標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)更高，這與社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平日益提高、腐敗案件大量涌現(xiàn)以及紀(jì)檢部門權(quán)力過大不無關(guān)系。

2.認(rèn)清孝廉入法中法治與禮治的本質(zhì)區(qū)別，摒棄宗法等級(jí)觀，構(gòu)建法權(quán)衡平觀。孝廉是君臣父子、親親尊尊等一套禮治秩序的必然要求。禮起源于為祭祀而舉行的儀式，后來演變成人們約定俗成的行為規(guī)范，西周周公制禮后形成一種社會(huì)治理的根本制度，并被后人逐漸擴(kuò)充，其內(nèi)容十分廣泛，“上自國家大事，內(nèi)政外交，下到夫妻父子，家庭瑣事，方方面面，都有具體詳細(xì)的規(guī)定”[9]。禮就其本質(zhì)而言，是人與人之間不平等關(guān)系的合法化。荀子說：“禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也?！保ā盾髯印じ粐罚╉n非子也說：“禮者，……君臣父子之交也，貴賤賢不肖之所以別也。”（《韓非子·解老》）古代中國社會(huì)是梅因所說的身份社會(huì)，人們按照禮治秩序建構(gòu)了一種宗法倫理等級(jí)秩序，禮治原則其實(shí)就是一種合法的不平等原則。之所以強(qiáng)調(diào)孝，乃是出于對(duì)長幼尊卑之禮的維護(hù)；之所以強(qiáng)調(diào)廉，乃是出于對(duì)君臣上下之禮的維護(hù)。在這種不平等的身份社會(huì)里，只有幼者對(duì)長者、卑者對(duì)尊者、臣下對(duì)君上的義務(wù)，甚至宣揚(yáng)愚孝思想，這些都是與現(xiàn)代法治精神相違背的。按照現(xiàn)代法治理念的要求，我們在孝廉法制建設(shè)中，一定要完成從以宗法倫理為核心的等級(jí)秩序觀向以法權(quán)倫理為核心的衡平秩序觀演進(jìn)。在權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與權(quán)利以及權(quán)力、責(zé)任、利益等元素構(gòu)成的張力場域中重構(gòu)孝廉法律制度。我們不僅要構(gòu)建成年子女對(duì)老人盡贍養(yǎng)義務(wù)、父母對(duì)未成子女盡撫養(yǎng)義務(wù)的義務(wù)秩序，而且要從權(quán)利的視角構(gòu)建父母子女之間的法權(quán)秩序，如與人身權(quán)有關(guān)的監(jiān)護(hù)制度、代理制度以及與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的共有權(quán)制度等。公務(wù)員應(yīng)當(dāng)廉潔奉公，各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)廉潔高效，但他們忠誠的對(duì)象不是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，而是人民群眾，要始終為人民謀福利。既要賦予他們公權(quán)力，又要有效制約這些權(quán)力；既要下決心倡廉，又要有能力養(yǎng)廉。

3.甄別孝廉入法中人治與法治的基本傾向，堅(jiān)持法治主義，反對(duì)人治主義。人治主義片面擴(kuò)大司法者的主觀價(jià)值傾向性，使得既定的法律規(guī)范在具體實(shí)施過程中產(chǎn)生認(rèn)識(shí)的不確定性、解釋的隨意性、標(biāo)準(zhǔn)的模糊性以及結(jié)果的不可預(yù)期性。東漢時(shí)期曾有一起孝子殺人案，秉性剛烈的縣令路芝按“殺人者死”的刑律將犯案孝子處死，而時(shí)任相國的橋玄認(rèn)定犯案者為“至孝”，應(yīng)當(dāng)減罪免死，反過來為犯案孝子伸冤而把執(zhí)法的縣令路芝笞殺處死。（《太平御覽·仇讎上》）此案的審理，不僅在實(shí)體上使得人們對(duì)自身行為的法律適用性無法形成確定的預(yù)期，而且還在程序上亂了章法，居然把辦案官員這一居間裁判者直接變成局中利害人，最終成為孝道倫理的犧牲品。唐朝憲宗皇帝針對(duì)此類一再引起爭議的孝子殺人案例，曾專門下詔，命尚書省集議討論，提出合理的解決方案。時(shí)任職方郎中的韓愈上書云：“不許復(fù)仇，則傷孝子之心；許復(fù)仇，則人將倚法專殺，無以禁止……有復(fù)仇者，事發(fā)，具其事下尚書省集議以聞，酌處之?！保ā缎绿茣ば⒂选罚╉n愈提出的“集議”、“酌處”等辦法顛覆了既定法律的普適性和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，與其說是以孝入法，倒不如說是以孝亂法。人治因素還容易滋生腐敗，起于漢代的舉孝廉選官制，表面上看是舉薦賢能的人才進(jìn)入國家管理事務(wù)，但具體操作時(shí)，人為因素很大，很快演變成門閥貴族、天子門生的專利，缺乏公平競爭的機(jī)制，沽名釣譽(yù)、賣官鬻爵、腐敗盛行，所舉人才往往既不孝也不廉。聯(lián)想到我們今天，買官賣官依然暗流涌動(dòng)，干部任命中人治傳統(tǒng)的歷史惰性并未消失。所以，在孝廉入法的制度重構(gòu)中一定要強(qiáng)化法治主義思維，以確定統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范孝廉行為，而不是籠統(tǒng)地將道德話語直譯為法律話語，并且要保證既定的法律規(guī)范得到一體遵循。

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責(zé)任編校 陳 瑤

Jurisprudence-Based Discussion of Legalizing Filial Piety and Integrity and Construction of Institutions

WU Yanyi （School of Marxism， Nantong University， Nantong 226019， Jiangsu， China）

Abstract： It is necessary and possible that the culture of filial and piety and integrity be incorporated into the law for the reason that filial piety connects the subjects of private laws， that powers and duties in public laws exist in integrity， and that filial piety and integrity share the same values of order and interest pursuits. An overall survey of the history of Chinese legal system leads to the discovery of abundant resources concerning the culture of filial piety and integrity， which in no doubt has a far-reaching influence on the construction of the system of contemporary culture of filial piety and integrity. After all， traditional legal institutions cannot meet the needs of contemporary notion of the rule of law. A reconstruction of the system based on the scientific maneuvering of the relationships between the rule of law and the rule of morality and between the rule of virtue and the rule by the individual is required.

Key words： legalization of the culture of filial piety and integrity； jurisprudence logic； local resources； reconstruction of the system