吳佳雯

摘要：在利比亞情勢中，國際刑事法院第一預審分庭對賽義夫·卡扎菲和阿布都拉·賽努西提出的可受理性異議作出了完全相反的決定。通過分析第一預審分庭的兩個可受理性異議決定，可以發(fā)現案件事實的區(qū)別主要在于國家是否獲得被告人，這是《羅馬規(guī)約》第17條第3款中規(guī)定的可以確定國家“不能夠”切實進行訴訟程序的標準之一。同時，案件可受理性的確定隱含了國際刑事法院的補充性管轄原則的要求。

關鍵詞：國際刑事法院；可受理性；不愿意；不能夠；補充性

中圖分類號：D997.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0032-03

2011年初，突尼斯、埃及發(fā)生了一系列事件，隨后，利比亞當局出臺了一項政策，旨在通過一切方式阻止和鎮(zhèn)壓始于2011年2月的反對穆阿邁爾·卡扎菲政權的民眾示威游行，包括使用致命武器。2011年2月15日至2011年2月28日，由安全和軍事系統(tǒng)組成的利比亞安全部隊對的黎波里、米蘇拉塔、班加西以及鄰近班加西的貝達省、德爾納、托布魯克、艾季達比亞中參與游行示威的民眾或被認為是不同政見者進行攻擊，致使數百名民眾傷亡或被逮捕及監(jiān)禁。①

針對這一情形，聯合國安全理事會于2011年2月26日以15票贊成的表決結果一致通過第1970號決議，決定把2011年2月15日以來的利比亞情勢移交給國際刑事法院檢察官，強調有必要追究這些對民眾實施的攻擊的責任，包括在責任人控制下采取武力的行為。2011年3月3日，檢察官對情勢進行初步審查后，斷定有充分的資料使其認為2011年2月15日以來在利比亞發(fā)生的犯罪屬于國際刑事法院管轄權范圍內的犯罪，同時決定開始對該情勢進行調查。

2012年5月1日，利比亞政府基于國際刑事法院管轄權的補充性原則向第一預審分庭提出了關于賽義夫·卡扎菲的可受理性異議。2013年5月31日，第一預審分庭就賽義夫案的可受理性作出了裁定：駁回利比亞提出的可受理性異議。2014年5月21日，上訴分庭確認了第一預審分庭的決定。

2013年4月2日，利比亞當局提出了另一個關于阿布都拉·賽努西的可受理性異議。2013年10月11日，第一預審分庭作出裁定：認定國際刑事法院不可受理賽努西案。2014年7月24日，上訴分庭一致通過確認第一預審分庭的決定。

同一情勢中兩名被告人的可受理性異議裁定結果完全相反，其中的原因值得深入分析，本文將以國際刑事法院關于案件可受理性的決定為切入點，試分析案件可受理性的認定方式及其背后蘊含的補充性管轄原則。

一、國際刑事法院在利比亞情勢中對于案件可受理性的分析

在關于賽義夫案和賽努西案的可受理性決定中，第一預審分庭都提出了一個兩步式的分析方法：1.在對案件可受理性異議進行評估時，有管轄權的國家是否正在調查起訴該案；如果第一個問題的答案是肯定的，則進入下一步，2.有關國家是否不愿意或不能夠切實進行調查起訴。②

在這一兩步式的分析方法中，有三個關鍵的分析點：一是國內司法程序是否正在對“同一案件”行使管轄權，二是有關國家是否“不愿意”切實進行調查起訴，三是有關國家是否“不能夠”切實進行調查起訴。

（一）“同一案件”的認定

第一預審分庭采用了上訴分庭在肯尼亞情勢的判決中確立的標準：法院審理的具體案件的決定因素是被告人和被指控的行為。因此，如果要認定案件根據《羅馬規(guī)約》第17條第一款第1項是不可受理的，國內司法程序中調查的案件與國際刑事法院司法程序中的案件必須針對的是同一個被告以及實質上相同的被指控行為。③

在賽義夫案中，第一預審分庭認為，已提交的證據足以顯示利比亞當局已經采取一系列有進展的措施以確定賽義夫的刑事責任，目前國內層面的調查程序正在進行。雖然利比亞采取的一系列有關方面的調查程序可以證明與國際刑事法院司法程序中賽義夫被指控的行為有關，但分庭并不認為當前的證據能夠充分說明利比亞正在對同一案件進行調查。因此，第一預審分庭認為沒有充分的證據證明利比亞和國際刑事法院正在調查同一行為。

在賽努西案中，分庭認為，已提交的證據顯示利比亞主管當局正在采取具體和有進展的措施以確定賽努西的刑事責任，同時這些措施針對的行為與國際刑事法院的在實質上相同。

而在賽義夫案中，第一預審分庭還指出，在這一階段，提交補充證據以證明可受理性分析方法的第一步中的要件并非決定性的，更應關注的是可受理性分析方法的第二步，即利比亞對賽義夫切實進行調查起訴的能力。因此，有關國家是否“不愿意”或“不能夠”切實進行調查起訴將在下文進行重點探討。

（二）“不愿意”的認定

1.賽義夫案

在賽義夫案中，第一預審分庭先論證了利比亞對賽義夫并不能夠切實進行調查起訴，因此分庭無需再論證“不愿意”這一要件。也就是說，關于“不愿意”這一要件的論證并非賽義夫案的重點，因而本文也將不加以贅述。

2.賽努西案

在賽努西案中，第一預審分庭進行了以下分析：

（1）在賽努西案程序進行的過程中，沒有任何證據顯示程序具有包庇賽努西使其免負國際刑事法院管轄權內的犯罪的刑事責任的目的，因此不符合《羅馬規(guī)約》第17條第2款第1項中的“不愿意”的要求。

（2）賽努西案的國內司法程序不能認為是受到不當延誤的影響，而根據實際情況，這種延誤不符合將有關的人繩之以法的目的，因此不符合《羅馬規(guī)約》第17條第2款第2項的要求。

（3）《羅馬規(guī)約》第17條第2款第3項中關于“不愿意”的兩個漸進式的要求也并沒有在賽努西案的國內司法程序中出現。利比亞已經提出了有說服力的資料，證明賽努西案的調查程序并非沒有以獨立或公正的方式進行，采用的方式也沒有不符合將賽努西繩之以法的目的。就這一點來說，通過案件最終被移交至指控庭可以看出，賽努西案的調查程序已得到充分進行。在分庭看來，賽努西在調查階段得到法律援助的權利至今沒有實現的事實并不能證明《羅馬規(guī)約》第17條第2款第3項中的“不愿意”，因為沒有任何證據顯示這不符合將賽努西繩之以法的目的。從分庭取得的證據和收到的意見書可以看出，由于利比亞國內的安全形勢，賽努西獲得法律援助的權利至今仍在很大程度上受到損害。

因此，第一預審分庭得出結論，利比亞并沒有不愿意切實進行賽努西案的司法程序，因而并不符合《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項和第2款的“不愿意”的要求。

（三）“不能夠”的認定

1.賽義夫案

在賽義夫案中，第一預審分庭認為，要確定國家是否有能力切實進行調查起訴，必須對有關的國內司法體系和程序現狀進行評估。也就是說，分庭必須評估利比亞當局是否有能力依據利比亞適用的實體法和程序法對賽義夫案進行調查起訴。

雖然利比亞的司法機關可能存在并且仍然能夠運轉，但利比亞國內仍然存在多重挑戰(zhàn)，要在全部領土內充分行使司法權，還要面對大量困難。由此，預審分庭認為，在該案中國內司法程序無法全面運行，根據《羅馬規(guī)約》第17條第3款，利比亞國內司法系統(tǒng)并不存在。

在被告人方面，利比亞無法確保其能夠將賽義夫從津坦的民兵組織的扣押下轉移至政府的控制下，當前也并沒有切實的證據能夠證明這一問題將在短期內被解決。而利比亞法律規(guī)定，當被告人在利比亞境內，且當局知道被告人的所在位置，則缺席判決是不被允許的。因此，如果不能將賽義夫轉移至中央的控制下，審判將無法進行。

在證人證言方面，分庭并不認為利比亞當局有能力獲得必要的證人證言，因為司法機關和行政機關無法確保其能夠控制證人并為證人提供足夠的保護。利比亞政府表示，由于處于監(jiān)獄中的兩名證人目前并不在利比亞政府的控制下，利比亞檢察機關不可能與這兩名證人進行面談。由于利比亞沒有提出證據表示國內法律中可能存在對證人的特殊保護程序，國內法律是否對證人在審判中的陳述規(guī)定有豁免制度與證人能否實際上受益于保護程序都是未知的，利比亞政府并不能證實其主張的證人保護措施能夠得到有效實施。因此預審分庭并不認為利比亞當局目前能夠確保保護措施的施行。

在選任辯護律師方面，賽義夫案的國內司法程序實際運行中的一個障礙是利比亞并沒有表明保障被告人獲得辯護律師權的現實困難能否解決以及如何解決。利比亞政府提出，在辯護律師缺席的情況下對賽義夫進行審問并不違反利比亞法律。而分庭認為這是賽義夫案的司法程序運行中的一大阻礙。如果這一問題無法解決，審判就不能依據利比亞國內司法體系中提供的權利和保護進行了。

2.賽努西案

關于《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項和第3款中對于利比亞能力的要求，第一預審分庭認為，由于賽努西已經被利比亞當局扣押，利比亞并非“不能獲得被告人”。因此，《羅馬規(guī)約》第17條第3款明確提及的可能證明“不能夠”的這一方面在該案中并不適用。

考慮到所有有關情況，關于賽努西案的司法程序中沒有適當的證人保護程序，分庭認為，根據本案的具體情況，這一事實并不能導致利比亞不能夠切實進行司法程序，從而致使本國司法系統(tǒng)完全瓦解，或實際上瓦解或者并不存在，因而無法取得必要的證據和證言。因此預審分庭認為這一情況也無法證明利比亞“不能夠”切實進行調查起訴。

第一預審分庭認為，辯護律師的問題可能會成為案件進程中的重大障礙，但這一問題在當前階段并不是強制性的。誠然，根據利比亞國內司法體系，審判程序不能在沒有辯護律師的情況下進行。但是在作出可受理性決定時，案件的可受理性必須根據可受理性程序進行時已存在的情況決定。因此分庭必須確定目前的情況是否與此后辯護律師選任中的具體阻礙有關。利比亞承認，賽努西至今仍沒有獲得辯護律師主要是由于安全方面的困難。

利比亞提出，“當地有很多賽努西一派的律師表示愿意代表賽努西，但正式的委托書還沒有形成，保障獲得辯護律師權這一最后障礙很有可能在不久的將來因為指控庭的命令而消除。在這樣的情況下，分庭此時并不能斷定賽努西案將因利比亞無法適當處理當前的安全問題和確保法律規(guī)定的辯護律師的獲得而受到阻礙。

因此，第一預審分庭認為利比亞并非不能夠切實進行賽努西案的司法程序，即不符合《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項和第3款的“不能夠”的要求。

二、關于《羅馬規(guī)約》第17條第3款的“無法拘捕被告人”

通過對賽義夫案和賽努西案進行對比分析可以發(fā)現，兩個案件的可受理性異議決定完全相反的根本原因在于利比亞能否獲得被告人，從而確定利比亞是否不能夠切實進行調查起訴。

關于《羅馬規(guī)約》第17條第3款中國家是否能夠履行其將有關人員繩之以法的義務的判斷，屬于客觀判斷，主要依據事實，因此“不能夠”的確定對國際刑事法院而言并沒有太大困難。

為了確定國家是否實質上不能夠切實進行訴訟程序，《羅馬規(guī)約》第17條第3款列舉了對順利進行調查起訴起決定作用的步驟，即獲得被告人和取得必要的證據和證言。此外，該款還將加上了“或在其他方面不能進行本國的訴訟程序”一語。

“獲得被告人”是指是該人自愿出現在調查人員面前或法庭上，或逮捕該人并使其出現在訴訟程序中。我們不應錯誤地理解“被告”一詞，從而導致無法確定不能獲得一個不太可能具備嫌疑人資格的人是否屬于“不能夠”的結果。顯然，這并不是目的，這一標準并不應該被如此解釋。只有當國家決定對某人進行起訴，這個人才有可能成為“被告人”。由于根據《羅馬規(guī)約》第17條第1款，第17條第3款適用于訴訟過程中的所有階段，包括起訴前的階段，“被告人”應被解釋為“相關的人”、“罪犯”、或“嫌疑人”。

如果國家愿意切實進行調查，但由于本國司法系統(tǒng)能夠完全瓦解，或實際上瓦解或者并不存在而無法獲得罪犯，則根據《羅馬規(guī)約》第17條第1款和第3款的規(guī)定，國際刑事法院可受理該案。然而，前提是該人必須在移交給國際刑事法院之前已被逮捕。如果根據國際刑事法院的逮捕令，該人被同一國家逮捕，則產生一個問題，即國家此時是否能夠代替國際刑事法院繼續(xù)進行該案的訴訟程序。這一答案明顯是肯定的，因為完全瓦解或實際上瓦解或者并不存在并沒有使國家不能夠切實進行余下的訴訟程序。根據《羅馬規(guī)約》第19條第4款體現的補充性原則，某一案件的可受理性可以在審判開始前或開始時向國際刑事法院提出質疑，在特殊情況下可以在審判開始后提出質疑。當國家“不能夠”的情況消失，國際刑事法院將不可受理該案。

三、《羅馬規(guī)約》第17條中的補充性原則

《羅馬規(guī)約》中實際上并沒有出現“補充性”一詞，但在序言第十段中表明“本規(guī)約設立的國際刑事法院對國內刑事管轄權起補充作用”，第1條也重申了這一點?！读_馬規(guī)約》第17條第1款中提出“考慮到序言第十段及第一條”，這兩個條文規(guī)定了國際刑事法院“對國內刑事管轄權起補充作用”。在解釋第17條規(guī)定的標準前，我們應該先確定“補充性”一詞是否與其定義有關抑或者是中性的?！读_馬規(guī)約》中并沒有對該詞下定義，第17條只是規(guī)定了國際刑事法院的補充性的實施方式，在實踐方面解釋了補充性的含義與可受理性有關。

在國際刑事法院的框架下，“補充性”是國際刑事法院的管轄權補充國內刑事管轄權，而非反之亦然。序言第十段及第一條規(guī)定的是“對國內刑事管轄權起補充作用”，而不是兩者互相補充。國際刑事法院的目的在于彌補不作為、不愿意或不能夠的國家的不足，反之國內刑事管轄權將不會彌補國際刑事法院的不足，至少不會彌補國際刑事法院的缺陷（國際刑事法院的司法程序也不會遭遇第17條所說的缺陷）。此外，根據第20條第2款，國內刑事管轄權也沒有權力調查起訴已經被國際刑事法院審判的案件，即使國際刑事法院的司法程序可能存在問題。然而，這并不是說補充性原則不依賴于國內管轄權，它們仍然是國際刑法得以施行的支柱。

對“補充性”的語法上的分析并不能弄清哪些案件是可受理的而哪些案件不是，這只是表明國際刑事法院會介入不存在或有缺陷的國內刑事訴訟程序。要想確定怎樣的刑事訴訟程序是有缺陷的，有必要了解這些程序中包含的某些要求。這些要求表現為“切實”、“不愿意”、“不能夠”，以及第17條第2款和第3款所列要件?！把a充性”的其中一個定義是完善，要指出的是，羅馬規(guī)約并沒有要求完美的國內司法程序。補充性原則確立了一個最低標準，只有國內刑事訴訟程序達到這一標準，國際刑事法院才能夠介入。

四、結語

國際刑事法院羅馬規(guī)約確立的補充性原則貫穿于整個國際刑事法院的司法程序，是對國家主權不可侵犯原則的尊重，是對國際刑事法院的正確定位，是建立國際刑事法院過程中遵循的根本原則。補充性原則具體體現在《羅馬規(guī)約》第17-19條中，第17-19條都圍繞著案件的可受理性進行規(guī)定，可以說，探討案件的可受理性的根本依據是補充性原則。

在《羅馬規(guī)約》的制定過程中，一個最為基本的問題是國際刑事法院與國內法院的關系，這也是各個國家爭論的焦點。對國際刑事法院管轄權的斗爭實質上是要一個強有力的國際刑事法院還是要一個較弱的法院的斗爭。各國使用了不同的法律論據推行它們自己的政策和它們理想中的新法院。經過多輪談判后，《羅馬規(guī)約》確立了補充性管轄原則，這是各方妥協的結果。而補充性管轄原則的意義在于尊重國家主權，在管轄權方面的表現就是尊重國內法院對國際犯罪的管轄權，對國內法院的刑事管轄權起到補充作用而非取代，意味著將國家的刑事司法主權放在首要位置，以期更好地打擊國際犯罪，維護國際和平。

[注釋]

①See“Case Information Sheet of The Prosecutor v.Saif Al-Islam Gaddafi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/GaddafiEng.pdf.

②See“Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1663102.pdf.

③See“Decision on the admissibility of the case against Saif Al-Islam Gaddafi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1599307.pdf.

[參考文獻]

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[3]William A.Schabas.An introduction to the International Criminal Court[M].Cambridge University Press，2011：190.