吳佳雯

摘要：在利比亞情勢中，國際刑事法院第一預(yù)審分庭對(duì)賽義夫·卡扎菲和阿布都拉·賽努西提出的可受理性異議作出了完全相反的決定。通過分析第一預(yù)審分庭的兩個(gè)可受理性異議決定，可以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的區(qū)別主要在于國家是否獲得被告人，這是《羅馬規(guī)約》第17條第3款中規(guī)定的可以確定國家“不能夠”切實(shí)進(jìn)行訴訟程序的標(biāo)準(zhǔn)之一。同時(shí)，案件可受理性的確定隱含了國際刑事法院的補(bǔ)充性管轄原則的要求。

關(guān)鍵詞：國際刑事法院；可受理性；不愿意；不能夠；補(bǔ)充性

中圖分類號(hào)：D997.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0032-03

2011年初，突尼斯、埃及發(fā)生了一系列事件，隨后，利比亞當(dāng)局出臺(tái)了一項(xiàng)政策，旨在通過一切方式阻止和鎮(zhèn)壓始于2011年2月的反對(duì)穆阿邁爾·卡扎菲政權(quán)的民眾示威游行，包括使用致命武器。2011年2月15日至2011年2月28日，由安全和軍事系統(tǒng)組成的利比亞安全部隊(duì)對(duì)的黎波里、米蘇拉塔、班加西以及鄰近班加西的貝達(dá)省、德爾納、托布魯克、艾季達(dá)比亞中參與游行示威的民眾或被認(rèn)為是不同政見者進(jìn)行攻擊，致使數(shù)百名民眾傷亡或被逮捕及監(jiān)禁。①

針對(duì)這一情形，聯(lián)合國安全理事會(huì)于2011年2月26日以15票贊成的表決結(jié)果一致通過第1970號(hào)決議，決定把2011年2月15日以來的利比亞情勢移交給國際刑事法院檢察官，強(qiáng)調(diào)有必要追究這些對(duì)民眾實(shí)施的攻擊的責(zé)任，包括在責(zé)任人控制下采取武力的行為。2011年3月3日，檢察官對(duì)情勢進(jìn)行初步審查后，斷定有充分的資料使其認(rèn)為2011年2月15日以來在利比亞發(fā)生的犯罪屬于國際刑事法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的犯罪，同時(shí)決定開始對(duì)該情勢進(jìn)行調(diào)查。

2012年5月1日，利比亞政府基于國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則向第一預(yù)審分庭提出了關(guān)于賽義夫·卡扎菲的可受理性異議。2013年5月31日，第一預(yù)審分庭就賽義夫案的可受理性作出了裁定：駁回利比亞提出的可受理性異議。2014年5月21日，上訴分庭確認(rèn)了第一預(yù)審分庭的決定。

2013年4月2日，利比亞當(dāng)局提出了另一個(gè)關(guān)于阿布都拉·賽努西的可受理性異議。2013年10月11日，第一預(yù)審分庭作出裁定：認(rèn)定國際刑事法院不可受理賽努西案。2014年7月24日，上訴分庭一致通過確認(rèn)第一預(yù)審分庭的決定。

同一情勢中兩名被告人的可受理性異議裁定結(jié)果完全相反，其中的原因值得深入分析，本文將以國際刑事法院關(guān)于案件可受理性的決定為切入點(diǎn)，試分析案件可受理性的認(rèn)定方式及其背后蘊(yùn)含的補(bǔ)充性管轄原則。

一、國際刑事法院在利比亞情勢中對(duì)于案件可受理性的分析

在關(guān)于賽義夫案和賽努西案的可受理性決定中，第一預(yù)審分庭都提出了一個(gè)兩步式的分析方法：1.在對(duì)案件可受理性異議進(jìn)行評(píng)估時(shí)，有管轄權(quán)的國家是否正在調(diào)查起訴該案；如果第一個(gè)問題的答案是肯定的，則進(jìn)入下一步，2.有關(guān)國家是否不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴。②

在這一兩步式的分析方法中，有三個(gè)關(guān)鍵的分析點(diǎn)：一是國內(nèi)司法程序是否正在對(duì)“同一案件”行使管轄權(quán)，二是有關(guān)國家是否“不愿意”切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴，三是有關(guān)國家是否“不能夠”切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴。

（一）“同一案件”的認(rèn)定

第一預(yù)審分庭采用了上訴分庭在肯尼亞情勢的判決中確立的標(biāo)準(zhǔn)：法院審理的具體案件的決定因素是被告人和被指控的行為。因此，如果要認(rèn)定案件根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第一款第1項(xiàng)是不可受理的，國內(nèi)司法程序中調(diào)查的案件與國際刑事法院司法程序中的案件必須針對(duì)的是同一個(gè)被告以及實(shí)質(zhì)上相同的被指控行為。③

在賽義夫案中，第一預(yù)審分庭認(rèn)為，已提交的證據(jù)足以顯示利比亞當(dāng)局已經(jīng)采取一系列有進(jìn)展的措施以確定賽義夫的刑事責(zé)任，目前國內(nèi)層面的調(diào)查程序正在進(jìn)行。雖然利比亞采取的一系列有關(guān)方面的調(diào)查程序可以證明與國際刑事法院司法程序中賽義夫被指控的行為有關(guān)，但分庭并不認(rèn)為當(dāng)前的證據(jù)能夠充分說明利比亞正在對(duì)同一案件進(jìn)行調(diào)查。因此，第一預(yù)審分庭認(rèn)為沒有充分的證據(jù)證明利比亞和國際刑事法院正在調(diào)查同一行為。

在賽努西案中，分庭認(rèn)為，已提交的證據(jù)顯示利比亞主管當(dāng)局正在采取具體和有進(jìn)展的措施以確定賽努西的刑事責(zé)任，同時(shí)這些措施針對(duì)的行為與國際刑事法院的在實(shí)質(zhì)上相同。

而在賽義夫案中，第一預(yù)審分庭還指出，在這一階段，提交補(bǔ)充證據(jù)以證明可受理性分析方法的第一步中的要件并非決定性的，更應(yīng)關(guān)注的是可受理性分析方法的第二步，即利比亞對(duì)賽義夫切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴的能力。因此，有關(guān)國家是否“不愿意”或“不能夠”切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴將在下文進(jìn)行重點(diǎn)探討。

（二）“不愿意”的認(rèn)定

1.賽義夫案

在賽義夫案中，第一預(yù)審分庭先論證了利比亞對(duì)賽義夫并不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴，因此分庭無需再論證“不愿意”這一要件。也就是說，關(guān)于“不愿意”這一要件的論證并非賽義夫案的重點(diǎn)，因而本文也將不加以贅述。

2.賽努西案

在賽努西案中，第一預(yù)審分庭進(jìn)行了以下分析：

（1）在賽努西案程序進(jìn)行的過程中，沒有任何證據(jù)顯示程序具有包庇賽努西使其免負(fù)國際刑事法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的刑事責(zé)任的目的，因此不符合《羅馬規(guī)約》第17條第2款第1項(xiàng)中的“不愿意”的要求。

（2）賽努西案的國內(nèi)司法程序不能認(rèn)為是受到不當(dāng)延誤的影響，而根據(jù)實(shí)際情況，這種延誤不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的，因此不符合《羅馬規(guī)約》第17條第2款第2項(xiàng)的要求。

（3）《羅馬規(guī)約》第17條第2款第3項(xiàng)中關(guān)于“不愿意”的兩個(gè)漸進(jìn)式的要求也并沒有在賽努西案的國內(nèi)司法程序中出現(xiàn)。利比亞已經(jīng)提出了有說服力的資料，證明賽努西案的調(diào)查程序并非沒有以獨(dú)立或公正的方式進(jìn)行，采用的方式也沒有不符合將賽努西繩之以法的目的。就這一點(diǎn)來說，通過案件最終被移交至指控庭可以看出，賽努西案的調(diào)查程序已得到充分進(jìn)行。在分庭看來，賽努西在調(diào)查階段得到法律援助的權(quán)利至今沒有實(shí)現(xiàn)的事實(shí)并不能證明《羅馬規(guī)約》第17條第2款第3項(xiàng)中的“不愿意”，因?yàn)闆]有任何證據(jù)顯示這不符合將賽努西繩之以法的目的。從分庭取得的證據(jù)和收到的意見書可以看出，由于利比亞國內(nèi)的安全形勢，賽努西獲得法律援助的權(quán)利至今仍在很大程度上受到損害。

因此，第一預(yù)審分庭得出結(jié)論，利比亞并沒有不愿意切實(shí)進(jìn)行賽努西案的司法程序，因而并不符合《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項(xiàng)和第2款的“不愿意”的要求。

（三）“不能夠”的認(rèn)定

1.賽義夫案

在賽義夫案中，第一預(yù)審分庭認(rèn)為，要確定國家是否有能力切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴，必須對(duì)有關(guān)的國內(nèi)司法體系和程序現(xiàn)狀進(jìn)行評(píng)估。也就是說，分庭必須評(píng)估利比亞當(dāng)局是否有能力依據(jù)利比亞適用的實(shí)體法和程序法對(duì)賽義夫案進(jìn)行調(diào)查起訴。

雖然利比亞的司法機(jī)關(guān)可能存在并且仍然能夠運(yùn)轉(zhuǎn)，但利比亞國內(nèi)仍然存在多重挑戰(zhàn)，要在全部領(lǐng)土內(nèi)充分行使司法權(quán)，還要面對(duì)大量困難。由此，預(yù)審分庭認(rèn)為，在該案中國內(nèi)司法程序無法全面運(yùn)行，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第3款，利比亞國內(nèi)司法系統(tǒng)并不存在。

在被告人方面，利比亞無法確保其能夠?qū)①惲x夫從津坦的民兵組織的扣押下轉(zhuǎn)移至政府的控制下，當(dāng)前也并沒有切實(shí)的證據(jù)能夠證明這一問題將在短期內(nèi)被解決。而利比亞法律規(guī)定，當(dāng)被告人在利比亞境內(nèi)，且當(dāng)局知道被告人的所在位置，則缺席判決是不被允許的。因此，如果不能將賽義夫轉(zhuǎn)移至中央的控制下，審判將無法進(jìn)行。

在證人證言方面，分庭并不認(rèn)為利比亞當(dāng)局有能力獲得必要的證人證言，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)無法確保其能夠控制證人并為證人提供足夠的保護(hù)。利比亞政府表示，由于處于監(jiān)獄中的兩名證人目前并不在利比亞政府的控制下，利比亞檢察機(jī)關(guān)不可能與這兩名證人進(jìn)行面談。由于利比亞沒有提出證據(jù)表示國內(nèi)法律中可能存在對(duì)證人的特殊保護(hù)程序，國內(nèi)法律是否對(duì)證人在審判中的陳述規(guī)定有豁免制度與證人能否實(shí)際上受益于保護(hù)程序都是未知的，利比亞政府并不能證實(shí)其主張的證人保護(hù)措施能夠得到有效實(shí)施。因此預(yù)審分庭并不認(rèn)為利比亞當(dāng)局目前能夠確保保護(hù)措施的施行。

在選任辯護(hù)律師方面，賽義夫案的國內(nèi)司法程序?qū)嶋H運(yùn)行中的一個(gè)障礙是利比亞并沒有表明保障被告人獲得辯護(hù)律師權(quán)的現(xiàn)實(shí)困難能否解決以及如何解決。利比亞政府提出，在辯護(hù)律師缺席的情況下對(duì)賽義夫進(jìn)行審問并不違反利比亞法律。而分庭認(rèn)為這是賽義夫案的司法程序運(yùn)行中的一大阻礙。如果這一問題無法解決，審判就不能依據(jù)利比亞國內(nèi)司法體系中提供的權(quán)利和保護(hù)進(jìn)行了。

2.賽努西案

關(guān)于《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項(xiàng)和第3款中對(duì)于利比亞能力的要求，第一預(yù)審分庭認(rèn)為，由于賽努西已經(jīng)被利比亞當(dāng)局扣押，利比亞并非“不能獲得被告人”。因此，《羅馬規(guī)約》第17條第3款明確提及的可能證明“不能夠”的這一方面在該案中并不適用。

考慮到所有有關(guān)情況，關(guān)于賽努西案的司法程序中沒有適當(dāng)?shù)淖C人保護(hù)程序，分庭認(rèn)為，根據(jù)本案的具體情況，這一事實(shí)并不能導(dǎo)致利比亞不能夠切實(shí)進(jìn)行司法程序，從而致使本國司法系統(tǒng)完全瓦解，或?qū)嶋H上瓦解或者并不存在，因而無法取得必要的證據(jù)和證言。因此預(yù)審分庭認(rèn)為這一情況也無法證明利比亞“不能夠”切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴。

第一預(yù)審分庭認(rèn)為，辯護(hù)律師的問題可能會(huì)成為案件進(jìn)程中的重大障礙，但這一問題在當(dāng)前階段并不是強(qiáng)制性的。誠然，根據(jù)利比亞國內(nèi)司法體系，審判程序不能在沒有辯護(hù)律師的情況下進(jìn)行。但是在作出可受理性決定時(shí)，案件的可受理性必須根據(jù)可受理性程序進(jìn)行時(shí)已存在的情況決定。因此分庭必須確定目前的情況是否與此后辯護(hù)律師選任中的具體阻礙有關(guān)。利比亞承認(rèn)，賽努西至今仍沒有獲得辯護(hù)律師主要是由于安全方面的困難。

利比亞提出，“當(dāng)?shù)赜泻芏噘惻饕慌傻穆蓭煴硎驹敢獯碣惻鳎降奈袝€沒有形成，保障獲得辯護(hù)律師權(quán)這一最后障礙很有可能在不久的將來因?yàn)橹缚赝サ拿疃Ｔ谶@樣的情況下，分庭此時(shí)并不能斷定賽努西案將因利比亞無法適當(dāng)處理當(dāng)前的安全問題和確保法律規(guī)定的辯護(hù)律師的獲得而受到阻礙。

因此，第一預(yù)審分庭認(rèn)為利比亞并非不能夠切實(shí)進(jìn)行賽努西案的司法程序，即不符合《羅馬規(guī)約》第17條第1款第1項(xiàng)和第3款的“不能夠”的要求。

二、關(guān)于《羅馬規(guī)約》第17條第3款的“無法拘捕被告人”

通過對(duì)賽義夫案和賽努西案進(jìn)行對(duì)比分析可以發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案件的可受理性異議決定完全相反的根本原因在于利比亞能否獲得被告人，從而確定利比亞是否不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查起訴。

關(guān)于《羅馬規(guī)約》第17條第3款中國家是否能夠履行其將有關(guān)人員繩之以法的義務(wù)的判斷，屬于客觀判斷，主要依據(jù)事實(shí)，因此“不能夠”的確定對(duì)國際刑事法院而言并沒有太大困難。

為了確定國家是否實(shí)質(zhì)上不能夠切實(shí)進(jìn)行訴訟程序，《羅馬規(guī)約》第17條第3款列舉了對(duì)順利進(jìn)行調(diào)查起訴起決定作用的步驟，即獲得被告人和取得必要的證據(jù)和證言。此外，該款還將加上了“或在其他方面不能進(jìn)行本國的訴訟程序”一語。

“獲得被告人”是指是該人自愿出現(xiàn)在調(diào)查人員面前或法庭上，或逮捕該人并使其出現(xiàn)在訴訟程序中。我們不應(yīng)錯(cuò)誤地理解“被告”一詞，從而導(dǎo)致無法確定不能獲得一個(gè)不太可能具備嫌疑人資格的人是否屬于“不能夠”的結(jié)果。顯然，這并不是目的，這一標(biāo)準(zhǔn)并不應(yīng)該被如此解釋。只有當(dāng)國家決定對(duì)某人進(jìn)行起訴，這個(gè)人才有可能成為“被告人”。由于根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第1款，第17條第3款適用于訴訟過程中的所有階段，包括起訴前的階段，“被告人”應(yīng)被解釋為“相關(guān)的人”、“罪犯”、或“嫌疑人”。

如果國家愿意切實(shí)進(jìn)行調(diào)查，但由于本國司法系統(tǒng)能夠完全瓦解，或?qū)嶋H上瓦解或者并不存在而無法獲得罪犯，則根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第1款和第3款的規(guī)定，國際刑事法院可受理該案。然而，前提是該人必須在移交給國際刑事法院之前已被逮捕。如果根據(jù)國際刑事法院的逮捕令，該人被同一國家逮捕，則產(chǎn)生一個(gè)問題，即國家此時(shí)是否能夠代替國際刑事法院繼續(xù)進(jìn)行該案的訴訟程序。這一答案明顯是肯定的，因?yàn)橥耆呓饣驅(qū)嶋H上瓦解或者并不存在并沒有使國家不能夠切實(shí)進(jìn)行余下的訴訟程序。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第19條第4款體現(xiàn)的補(bǔ)充性原則，某一案件的可受理性可以在審判開始前或開始時(shí)向國際刑事法院提出質(zhì)疑，在特殊情況下可以在審判開始后提出質(zhì)疑。當(dāng)國家“不能夠”的情況消失，國際刑事法院將不可受理該案。

三、《羅馬規(guī)約》第17條中的補(bǔ)充性原則

《羅馬規(guī)約》中實(shí)際上并沒有出現(xiàn)“補(bǔ)充性”一詞，但在序言第十段中表明“本規(guī)約設(shè)立的國際刑事法院對(duì)國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用”，第1條也重申了這一點(diǎn)?！读_馬規(guī)約》第17條第1款中提出“考慮到序言第十段及第一條”，這兩個(gè)條文規(guī)定了國際刑事法院“對(duì)國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用”。在解釋第17條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)前，我們應(yīng)該先確定“補(bǔ)充性”一詞是否與其定義有關(guān)抑或者是中性的?！读_馬規(guī)約》中并沒有對(duì)該詞下定義，第17條只是規(guī)定了國際刑事法院的補(bǔ)充性的實(shí)施方式，在實(shí)踐方面解釋了補(bǔ)充性的含義與可受理性有關(guān)。

在國際刑事法院的框架下，“補(bǔ)充性”是國際刑事法院的管轄權(quán)補(bǔ)充國內(nèi)刑事管轄權(quán)，而非反之亦然。序言第十段及第一條規(guī)定的是“對(duì)國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用”，而不是兩者互相補(bǔ)充。國際刑事法院的目的在于彌補(bǔ)不作為、不愿意或不能夠的國家的不足，反之國內(nèi)刑事管轄權(quán)將不會(huì)彌補(bǔ)國際刑事法院的不足，至少不會(huì)彌補(bǔ)國際刑事法院的缺陷（國際刑事法院的司法程序也不會(huì)遭遇第17條所說的缺陷）。此外，根據(jù)第20條第2款，國內(nèi)刑事管轄權(quán)也沒有權(quán)力調(diào)查起訴已經(jīng)被國際刑事法院審判的案件，即使國際刑事法院的司法程序可能存在問題。然而，這并不是說補(bǔ)充性原則不依賴于國內(nèi)管轄權(quán)，它們?nèi)匀皇菄H刑法得以施行的支柱。

對(duì)“補(bǔ)充性”的語法上的分析并不能弄清哪些案件是可受理的而哪些案件不是，這只是表明國際刑事法院會(huì)介入不存在或有缺陷的國內(nèi)刑事訴訟程序。要想確定怎樣的刑事訴訟程序是有缺陷的，有必要了解這些程序中包含的某些要求。這些要求表現(xiàn)為“切實(shí)”、“不愿意”、“不能夠”，以及第17條第2款和第3款所列要件。“補(bǔ)充性”的其中一個(gè)定義是完善，要指出的是，羅馬規(guī)約并沒有要求完美的國內(nèi)司法程序。補(bǔ)充性原則確立了一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，只有國內(nèi)刑事訴訟程序達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，國際刑事法院才能夠介入。

四、結(jié)語

國際刑事法院羅馬規(guī)約確立的補(bǔ)充性原則貫穿于整個(gè)國際刑事法院的司法程序，是對(duì)國家主權(quán)不可侵犯原則的尊重，是對(duì)國際刑事法院的正確定位，是建立國際刑事法院過程中遵循的根本原則。補(bǔ)充性原則具體體現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》第17-19條中，第17-19條都圍繞著案件的可受理性進(jìn)行規(guī)定，可以說，探討案件的可受理性的根本依據(jù)是補(bǔ)充性原則。

在《羅馬規(guī)約》的制定過程中，一個(gè)最為基本的問題是國際刑事法院與國內(nèi)法院的關(guān)系，這也是各個(gè)國家爭論的焦點(diǎn)。對(duì)國際刑事法院管轄權(quán)的斗爭實(shí)質(zhì)上是要一個(gè)強(qiáng)有力的國際刑事法院還是要一個(gè)較弱的法院的斗爭。各國使用了不同的法律論據(jù)推行它們自己的政策和它們理想中的新法院。經(jīng)過多輪談判后，《羅馬規(guī)約》確立了補(bǔ)充性管轄原則，這是各方妥協(xié)的結(jié)果。而補(bǔ)充性管轄原則的意義在于尊重國家主權(quán)，在管轄權(quán)方面的表現(xiàn)就是尊重國內(nèi)法院對(duì)國際犯罪的管轄權(quán)，對(duì)國內(nèi)法院的刑事管轄權(quán)起到補(bǔ)充作用而非取代，意味著將國家的刑事司法主權(quán)放在首要位置，以期更好地打擊國際犯罪，維護(hù)國際和平。

[注釋]

①See“Case Information Sheet of The Prosecutor v.Saif Al-Islam Gaddafi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/GaddafiEng.pdf.

②See“Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1663102.pdf.

③See“Decision on the admissibility of the case against Saif Al-Islam Gaddafi”，https：//www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1599307.pdf.

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