王志林

【摘 要】見危不助行為引起了社會的廣泛討論，對其是否納入刑法范疇成為討論的焦點。刑法的謙抑性是劃定犯罪圈的重要原則。本文從刑法的緊縮性、補充性、效益性來對見危不助是否應(yīng)當(dāng)犯罪化進行檢視。

【關(guān)鍵詞】見危不助；謙抑性；補縮性；補充性；效益性

“見危不助”是一個社會用語，若要納入刑法視野，必須對其內(nèi)涵外延有一個較為清晰的界定。見危不助，顧名思義，是指有危難存在而不予救助的行為。在刑法領(lǐng)域的探討中，主要是在實施主體的范圍上，“見危不助”可分為兩類，一類是有特定救助義務(wù)的“見危不助”，另一類是無特定救助義務(wù)的“見危不助”。第一類“見危不助”，行為人具有特定義務(wù)，與需要救助人利益關(guān)系更加緊密，遠較無特定救助義務(wù)的一般人更容易引起刑法的關(guān)注，現(xiàn)在刑法一般將其視為不作為犯罪，依據(jù)不作為犯罪理論構(gòu)成相關(guān)犯罪， 因此不屬于本文的討論范圍。

盡管刑法的謙抑性不是劃定犯罪圈的唯一原則，但是如果一個行為在考慮是否納入刑法調(diào)整時不具備刑法的謙抑性要求，我們絕不能將此行為犯罪化。

一、見危不助犯罪化違背刑法的緊縮性

刑法的緊縮性要求刑法只能調(diào)整具有嚴(yán)重社會危害性的行為。[i]見危不助能否犯罪化的第一個落腳點就是，見危不助行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。通說認(rèn)為，衡量行為社會危害性應(yīng)從主觀方面和客觀方面入手，主要體現(xiàn)在法益的侵害、主觀罪過。

一方面，從法益的侵害考察見危不助的社會危害性。法益的侵害是社會危害性最根本的體現(xiàn)，沒有法益的侵害就沒有犯罪可言。在自然犯領(lǐng)域，行為的社會危害性體現(xiàn)在對社會倫理道德秩序這一類法益的侵害。對自然犯而言，刑法所保護的就應(yīng)是最基本的社會倫理道德秩序，若超過維持人際關(guān)系必要而以改善人倫、引人向善的道德，就不應(yīng)由刑法調(diào)整。在現(xiàn)實當(dāng)中，一般主體救助他人處在危難之中，其主要心理要素是同情、慈善和一種不忍的人道考慮，人們對見危不助行為更多的是一種輿論的譴責(zé)。見危不助行為并非侵害自然犯領(lǐng)域的最基本的社會倫理道德秩序，不是對刑法法益的侵害，也不具有刑法上的嚴(yán)重社會危害性。

另一方面，從刑法的主觀罪過考察見危不助行為的社會危害性。刑法非難行為人的主觀根據(jù)是，行為人明知不可為而偏為之。如果法律事先給一個正常的理性人設(shè)立了行為的選擇標(biāo)準(zhǔn)，他們明確認(rèn)識到為與不為的法律后果，并能夠決定為與不為，那么法律非難這些不可為而偏為的人就具有正當(dāng)性。即使是一個正常的理性人，在遇見他人需要救助的場合，也無法清晰預(yù)判為與不為的真正后果。他們很難在考慮旁觀者、風(fēng)險等諸多因素之后作出明確決定，選擇最合適的行為。在這種主觀意識與意志都無法準(zhǔn)確判定的情況下，我們進行刑法非難就缺乏正當(dāng)性。

總之，見危不助行為沒有侵害刑法所保護的法益，也沒有產(chǎn)生刑法上的危害結(jié)果，不是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。見危不助行為犯罪化就違背刑法的緊縮性。

二、見危不助犯罪化違背刑法的補充性

刑法的補充性是只有其他非刑事手段不足以控制和預(yù)防這種危害行為時，才可以采用刑事手段。[ii]在見危不助是否應(yīng)犯罪化的問題上，我們必須考察我國現(xiàn)階段規(guī)制見危不助行為的各種社會規(guī)范是否齊全以及是否充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用。我國懲治見危不助行為的社會規(guī)范極少，零散于紀(jì)律、行政法律規(guī)范中，如《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百五十三條。一方面，懲治見危不助行為的主體極其有限，只局限在特殊身份的主體。見危不助行為是社會性問題，并非存在于某個單獨領(lǐng)域，僅僅憑借懲治個別主體就想制止這種行為，那只是個別人的幻想。另一方面，懲治見危不助行為的規(guī)范層級較低，涉及到正式法律的基本沒有。紀(jì)律規(guī)范懲治見危不助行為有其自身的局限性，它只能在成員范圍內(nèi)起作用，無法規(guī)制所有人。

另外，我國沒有見義勇為的專門法律，主要在道德規(guī)范、地方性規(guī)章、民法、刑法之中?！豆竦赖乱?guī)范》中社會公德主要規(guī)范第二點是助人為樂，但是助人為樂的內(nèi)容極其廣泛、不夠細化，無法集中、強效指引人們實施見義勇為，形成較強的精神約束力。其次，是地方性法規(guī)、規(guī)章、條例，但這些卻存在層級較低，地區(qū)差異大，相互矛盾，難以銜接使規(guī)章制度的實施大打折扣，無法發(fā)揮其應(yīng)有的效用。最后，是刑法規(guī)范。刑法中涉及見義勇為的為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。但刑法囿于自身的局限性，其作用也僅在于肯定行為的正當(dāng)性，對于見義勇為本身缺少表彰和激勵機制，對因見義勇為而需要救濟和保障也不能提供任何法律依據(jù)。可見當(dāng)前，我國調(diào)整見義勇為的規(guī)范體現(xiàn)建構(gòu)尚不完備，還未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用。

我們從正面懲治見危不助和反面鼓勵見義勇為的社會規(guī)范進行考察之后發(fā)現(xiàn)，目前我國規(guī)制見危不助行為的社會規(guī)范仍存在缺位，已有的社會規(guī)范還無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用，在此之下，若仍固執(zhí)地尋求刑法手段將見危不助行為犯罪化，這是刑法萬能主義體現(xiàn)，同我們所追求的刑法補充性是背道而馳的。

三、見危不助犯罪化違背刑法的效益性

刑法的效益性要求某類行為犯罪化不僅要具有有效性——符合刑法控制和預(yù)防犯罪的目的，而且還需符合經(jīng)濟性——能夠以較小的刑法成本投入獲得較大的刑法收益。[iii]那么，將見危不助犯罪化，是否符合刑法效益性要求呢？我們將從刑法效益性中有效性與經(jīng)濟性兩個內(nèi)容去分析。

刑法的有效性要求刑法的制定與實施要符合刑法控制與預(yù)防犯罪的目的。那么是否規(guī)定了見危不助罪就可以一本萬利，有效地控制與預(yù)防見危不助行為呢？我國沒有見危不助罪，我們無從考察，但是我們可以從國外規(guī)定此罪的適用效果來尋得啟發(fā)。國外有不少國家規(guī)定了見危不助罪，比如德國、丹麥、挪威、巴西。在這些國家中，見危不助罪的增設(shè)起到強制人們見危施救的比例并不高，有的甚至只有三層；人們遇到緊急救助的場合，更愿意憑借自己的良心去做，而不是屈服于刑法的威嚴(yán)；而且用刑罰手段懲治見危不助行為的支持者還不足兩成。見危不助罪的增設(shè)并不能有效地制止同類行為的發(fā)生，無法真正起到預(yù)防犯罪的刑罰目的。那么，我們不禁捫心自問，在盛行“多一事不如少一事”、“少管閑事”的中國大地上，增設(shè)見危不助罪能夠多大程度上制止見危不助行為，能夠多大范圍內(nèi)預(yù)防見危不助行為？結(jié)論不答自知。

刑法對犯罪的規(guī)制是有成本的，相對于其他社會規(guī)范來說是成本最高的，而同時刑法資源又是極其有限的。這就要求在考慮犯罪圈時，要以最少的刑法成本投入獲得防控犯罪的最大社會效果，恰當(dāng)?shù)匕盐招谭ǔ杀臼罩шP(guān)系。見危不助是否應(yīng)當(dāng)犯罪化，其刑法成本投入與刑法收益是什么樣的關(guān)系，直接影響我們的結(jié)論。將見危不住犯罪化，那么司法上會存在哪些問題、需要付出多少代價呢？一方面，是認(rèn)定主觀罪過的成本。很多規(guī)定見危不助罪的國家都要求救助者必須明知他人處于危難之中，而且認(rèn)識到?jīng)]有明顯或顯著危險。在這些主觀罪過的認(rèn)定上都需要投入大量的人力、物力，而且實踐中經(jīng)常一無所獲。另一方面，調(diào)查取證的成本。發(fā)生見危不助的場合經(jīng)常具有隨機性，在任何地點、任何時間都有可能發(fā)生，這就直接導(dǎo)致調(diào)查取證難度極大，除非政府在各個公共場合都設(shè)置了電子監(jiān)視系統(tǒng)，但這是不可能實現(xiàn)的。以上分析可知，認(rèn)定見危不助犯罪需要付出極高的司法成本，然后這種付出卻經(jīng)常得不到回報，國外有關(guān)見危不助罪的案例極少也證明了這點。因此，將見危不助行為犯罪化是刑法的經(jīng)濟性。

注釋：

[i] 陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].中國人民大學(xué)出版社，2006：337.

[ii]陳興良.刑法的價值構(gòu)造（第二版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2006：292.

[iii]葉慧娟.試論刑法的謙抑性[D].鄭州大學(xué)，2003：8.

【參考文獻】

[1]陳興良.刑法的價值構(gòu)造（第二版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2006.

[2]葉慧娟.試論刑法的謙抑性[D].鄭州大學(xué)，2003.