賈曉旻

摘要：隨著市場化改革進一步深入推進，勞動力市場的就業(yè)問題愈加受到關(guān)注，本文擬從就業(yè)歧視的概念意涵和主要表現(xiàn)形式入手，分析社會中主要的就業(yè)歧視問題，探究當(dāng)前中國大陸就業(yè)歧視問題產(chǎn)生的原因，并嘗試從法律制度架構(gòu)的角度提出解決建議。

關(guān)鍵詞：歧視；平等就業(yè)權(quán)；勞動者

中圖分類號：D630.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0026-03

一、就業(yè)歧視的概念及類型

（一）就業(yè)歧視的概念意涵

首先，從語義邏輯上看，“歧視”意為“不平等地看待”，“就業(yè)”是這種不平等看待所發(fā)生的領(lǐng)域，即勞動者為獲取報酬或收益而從事活動的范疇。整體而言，就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權(quán)侵害的一種形式，依據(jù)我們對“平等”意涵的通常理解，即“同等情形同等對待，不同情形差別對待”，基于此，就業(yè)歧視，就是在勞動者就業(yè)過程中，用人單位對同等條件的勞動者未能做到同等對待，或者對于不同情況的求職者采取不合理的同等對待，進而帶來了不合理不公平的后果。

其次，從有關(guān)法律和公約規(guī)范方面來看，根據(jù)聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于非歧視的第18號一般性意見》中對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中對“歧視”一詞的解釋，“歧視”一詞的含義應(yīng)指任何基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠，其目的或效果為否認或妨礙任何人在平等基礎(chǔ)上認識、享有或行使一切權(quán)利和自由。

最后，從法律構(gòu)成要素角度來看：第一，歧視具體表現(xiàn)為區(qū)別、排斥、限制與偏向，即不同等對待的多種表現(xiàn)方式，包含最明顯的將同樣情況的人區(qū)別對待，包含對被歧視者部分權(quán)利的不當(dāng)限制或排斥，以及通過偏向他人達到的變相歧視效果；第二，前述的區(qū)別對待是基于不公平的理由，具體而言，也就是說上述區(qū)別對待是依據(jù)被歧視者的種族、身高、性別、國籍等后天無法選擇的固有個人特征，并且這些區(qū)分因素并不與該職業(yè)的要求有著必要的合理的聯(lián)系，不是基于職位工作的必要、核心需求；第三，歧視的目的或者后果阻止了受歧視者享受他們本應(yīng)享受的利益和權(quán)利。

（二）就業(yè)歧視的基本類型

就歧視的分類而言可以依照受歧視的個體特征為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，分為種族歧視、性別歧視、信仰歧視等等，這一分類方法采取列舉的方式就受歧視者遭到的歧視特征進行大類上的區(qū)分，我國的《就業(yè)促進法》中對就業(yè)歧視的列舉也是采取了此種分類方法。但筆者認為，基于對現(xiàn)實問題的探究和反歧視問題研究深入的考量，以歧視的形式劃分更有意義。以歧視形式劃分，一般分為直接歧視與間接歧視，具體介紹如下：

1.直接歧視

直接歧視指的是在相同條件下，一個人或一個群體所受到的待遇明顯低于另一人或另一群體所受的待遇，這種區(qū)別對待直接起因于種族、膚色、性別、宗教等與被應(yīng)聘職位無必要關(guān)聯(lián)的特征。就其對平等權(quán)的戕害方式，屬于違反了“同等情況同等對待”的要求，在諸多面對崗位的要求屬于同等情況、具備同樣能力的應(yīng)聘者中，對同樣情況者沒有做到同等對待，構(gòu)成歧視。此類歧視較為明顯，又稱“顯性歧視”。

2.間接歧視

間接歧視指的是雇主方采取形式上、表面上看似中立的要求，卻使得特定性別、種族、宗教信仰、戶籍或其他特征的勞動者群體同其他群體相比處于極端不利的地位。如美國某商店老板要求本店員工必須在周六上班，且不可調(diào)休，然而猶太人在周六（安息日）根據(jù)其民族宗教教義要求是不能工作的，這樣貌似客觀中立，實則對某一或某幾個特定特征的族群造成不合比例的嚴重傷害，是結(jié)果上的區(qū)隔、排斥，由于歧視方式隱秘，一般又被稱作“隱性歧視”。間接歧視這一概念是隨著人們對歧視問題的認識深入而提出的，我國目前立法和制度規(guī)范尚停留在直接歧視問題，而間接歧視以其表面的客觀性、行為的隱蔽性、監(jiān)察的困難性長期存在，在今后立法規(guī)范和研究中，須多加關(guān)注。

二、中國就業(yè)歧視問題產(chǎn)生的主要原因

（一）社會心理與權(quán)利意識

對于歧視的來源，西方學(xué)者曾經(jīng)提出過社會風(fēng)俗與慣例理論，亦稱“社會歧視理論”。該理論認為，雇主方作為社會主體，受到社會文化傳統(tǒng)和思維慣性的很大影響，在對某些事項或者某些族群的認知上，存在共同的社會心理，這樣的社會心理就形成了刻板映像，從而對其招聘等行為造成了影響，進而表現(xiàn)為歧視行為。典型的比如中國傳統(tǒng)數(shù)千年的封建社會和小農(nóng)經(jīng)濟下一向是“男主外，女主內(nèi)”，在兩性的工作定位方面由男性負責(zé)所謂的“工作社會”，由女性負責(zé)“非工作社會”，這樣的思想至今仍有很大市場；又如此前備受公眾關(guān)注的某公司人事部門歧視事件也是如此，其部門員工在招聘時列明的數(shù)項條件中，有一項赫然為“不要東北人，不要黃泛區(qū)的人”，此類歧視是地域認知刻板映像的極端反映。更可怕的是，這樣的社會心理極為普遍且頑固，甚至當(dāng)有些歧視行為成為社會主流行為，成為行業(yè)的顯規(guī)則時，不服從于該“規(guī)則”則意味著排斥、出局，需要付出極大的成本，對某一群體的歧視成為了社會上普遍性的做法，而社會公眾對某一歧視問題沒有足夠的重視和反感，如此一來不僅變相合理化了歧視者的歧視行為，還為那些本不采取歧視行為的同行業(yè)者帶來了錯誤的示范，合力之下造就了劣幣驅(qū)逐良幣的就業(yè)“檸檬市場”，帶來歧視的蔓延和惡化。

此外，就業(yè)歧視問題的根本糾偏，需要呼呼每一個社會成員權(quán)利意識、維權(quán)意識的覺醒。雖然在《勞動法》、《就業(yè)促進法》等頒布以來出現(xiàn)了一批反歧視的經(jīng)典案例，但總體而言社會公眾的反歧視意識尚不成熟，很多情況下甚至沒有意識到自己遭受了嚴重的就業(yè)歧視，或者在遭受就業(yè)歧視后僅是感受到被冒犯，卻不懂得如何應(yīng)用制度化的途徑和司法救濟的手段來維護自己的正當(dāng)權(quán)利。

（二）救濟與保障制度尚不完善

從立法層面來看，我國憲法雖然在第42條規(guī)定了勞動者的權(quán)利。但總體而言，第42條權(quán)利確認的范圍較為寬泛，并且未明確規(guī)定國家對公民勞動平等權(quán)的保護，憲法是其他法律的母法，平等就業(yè)權(quán)在此處未能明確界定致使權(quán)利來源模糊，在其他法律的制定和司法層面存在一定問題。其他立法方面，2009年《就業(yè)促進法》的出臺在細化對勞動者平等就業(yè)權(quán)利的具體權(quán)能和情形方面有一定進步，如在第二十七條第二款規(guī)定不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容等，并且在第第六十二條首次明確勞動者基于就業(yè)歧視提起訴訟的權(quán)利，為勞動者的就業(yè)平等權(quán)提供了司法救濟。但綜合以上立法，還存在一定不足。首先，反就業(yè)歧視范圍窄，僅以列舉方式規(guī)定不得因民族、種族、性別、宗教信仰等不同歧視勞動者。這樣正面列舉所規(guī)定的范圍遠遠無法涵蓋當(dāng)前中國就業(yè)市場實踐中發(fā)生的就業(yè)歧視類型，如今中國就業(yè)歧視的類型多樣，并隨著社會發(fā)展不斷增長，除去傳統(tǒng)的民族、性別、宗教信仰、戶籍歧視等星座、出身、血型、八字等都在部分案例中成為了受歧視特征，上述法律規(guī)范列舉的范圍顯然過窄。其次，就業(yè)歧視概念缺位，認定困難。僅對就業(yè)歧視外延的幾種典型情形以列舉方式規(guī)定，而對就業(yè)歧視概念缺乏抽象性規(guī)定，沒有提取共同特征后歸納出可供司法認定的就業(yè)歧視意涵，對于實踐當(dāng)中認定歧視行為、保護被歧視人權(quán)利不利。并且僅針對直接歧視，缺乏對間接歧視問題的關(guān)注和調(diào)整。最后，對就業(yè)歧視的法律責(zé)任規(guī)定模糊?，F(xiàn)行法律條文中雖然禁止單位在招聘中的歧視行為，但對歧視主體實施歧視行為卻未規(guī)定明確的法律責(zé)任，《就業(yè)促進法》中雖然規(guī)定勞動者遇到用人單位的就業(yè)歧視行為時，有權(quán)向人民法院提起訴訟，但是對用人單位到底應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任，勞動者能獲得怎樣的賠償尚無明確規(guī)定，如何確定勞動者損害、能否適用精神損害賠償均不明確，實踐中，勞動者提起訴訟卻“賠本賺吆喝”的情形多有發(fā)生，極大挫傷其維權(quán)的積極性。

（三）勞資雙方力量不對等

中國的就業(yè)市場之中，勞動力長期飽和，就業(yè)難問題一直嚴重于用工難問題，加之勞動者與用人單位之間經(jīng)驗、資源等多方面的差距，和中國改革開放前長期國企、央企時代遺留的身分制、單位制思想，使得用人單位一方常常以強勢的“家長”自居，難以與勞動者以相對平等的身份往來。同時，由于我國工會在處理勞資問題方面作用不足，缺乏專門處理勞資糾紛的行政主管部門，也很少有非政府組織（NGO）從事勞動者權(quán)利救濟輔助的工作，使得勞動者在就業(yè)市場上處于極端弱勢地位。

三、解決建議

（一）建立反歧視專門機構(gòu)

為精準(zhǔn)救濟在勞資關(guān)系處于弱勢的勞動者一方，可仿效域外經(jīng)驗建立專署負責(zé)勞動相關(guān)立法的貫徹執(zhí)行和勞動者權(quán)利救濟的專門行政機構(gòu)或加大對犯就業(yè)歧視非政府組織的扶持力度，充分調(diào)動民間力量，讓專業(yè)性強、針對性強的機構(gòu)與勞動者的需求和訴愿實現(xiàn)對接，進而保護勞動者的合法權(quán)益。在專門針對平等就業(yè)權(quán)方面，日本還依據(jù)《雇傭機會平等法》在中央勞動部成立平等就業(yè)、兒童、家庭事務(wù)局，在地方勞動局下普遍設(shè)立雇傭平等室，具體對受害者提供法律咨詢和建議服務(wù)，對違法企業(yè)提出糾正性指導(dǎo)意見，對不遵從指導(dǎo)的企業(yè)以類似“黑名單”公示企業(yè)名稱以示懲戒。荷蘭依據(jù)《荷蘭平等待遇法》于1994年成立荷蘭平等待遇委員會（CGB）負責(zé)監(jiān)督落實《荷蘭平等待遇法》和歐盟委員會給出的反歧視建議，該組織作為準(zhǔn)司法性質(zhì)的獨立機構(gòu)，能夠主動行使調(diào)查權(quán)，對涉歧視爭議舉行聽證并做出裁決。同時，該機構(gòu)還可以接受雇主個人和組織申請，為受申請者提供專業(yè)評估和建議，對其行為進行合規(guī)性鑒定，以利于雇主方的自我審查。他山之石，可以攻玉。我國應(yīng)當(dāng)效法域外成功經(jīng)驗，設(shè)立專門負責(zé)勞動糾紛、就業(yè)歧視問題的行政機構(gòu)，讓勞動者投告有門，在專司勞動糾紛相關(guān)問題的實踐過程中，切實推進勞動者就業(yè)環(huán)境的自由與完善。同時，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮NGO組織作用，扶持發(fā)展一批從事公益性質(zhì)的幫助勞動者維護權(quán)益的反政府組織，令其負責(zé)相關(guān)理論的學(xué)術(shù)研究和實踐工作，起到為勞動者提供相關(guān)咨詢與幫助的目的，還可以賦予其類似環(huán)境法規(guī)定的公益訴訟之權(quán)，讓具有相應(yīng)資質(zhì)的民間組織在重大法律意義和法律影響的案件中，可以代表受害者進行起訴，發(fā)揮其專業(yè)能力，激活民間力量，在勞動者中廣泛建立起反就業(yè)歧視意識。

（二）合理分配舉證責(zé)任，提升就業(yè)歧視可訴性

法諺有云：“無救濟則無權(quán)利?！蔽覈m然自2009年《就業(yè)促進法》第六十二條做出相關(guān)規(guī)定以來明確賦予了遭受就業(yè)歧視者提起訴訟的權(quán)利，但卻未對該類訴訟的舉證責(zé)任之分配做出相應(yīng)規(guī)定。在《勞動法》實施之初，沿襲傳統(tǒng)民事訴訟的“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，由于相關(guān)材料大都由用人單位一方掌握，勞動者一方多因舉證不能而敗訴。2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，其中規(guī)定“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同，減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任”，在幾類突出問題領(lǐng)域合理分配了舉證責(zé)任，但不適用所有的勞動爭議案件。梳理至今，涉歧視案件，如何舉證，暫無特別規(guī)定，仍然由勞動者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，但從就業(yè)歧視的構(gòu)成要件方面，受歧視者需要證明自己受損害的事實、被告人歧視的行為與自己同其他受聘者屬于同種情況，前兩者取證已有一定困難，第三點證據(jù)仍需由被歧視者提供就有些強人所難。事實上，原告方很難尋找到另一名和自己處在同樣或相類似情形的勞動者，因而也就難以通過訴訟獲得法律救濟。而在美國，被視作反歧視法舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的標(biāo)志性案例Griggs案中，法官認定原告只需初步證明歧視的事實，無需達到優(yōu)勢證據(jù)的程度，即完成了其初步證明責(zé)任，證明責(zé)任即轉(zhuǎn)移給雇主一方。如此一來，原告方只需完成初步事實的舉證法官就推定該歧視事實存在，再轉(zhuǎn)而由被告方舉證證明歧視不存在或者有采取區(qū)別對待合理免責(zé)事由，在勞資雙方間合理分配了舉證責(zé)任。因此，效法域外，在就業(yè)歧視案件當(dāng)中應(yīng)當(dāng)重新分配舉證責(zé)任，首先由原告方初步證明“可被推定為歧視的事實”，一旦原告方完成此初步證明責(zé)任，則轉(zhuǎn)而由被告證明不存在歧視，如果被告不能證明其行為合法，或拿不出合理化的理由，則要承擔(dān)敗訴的后果，在間接歧視的這類歧視行為更為隱蔽的情形下甚至可以實施舉證責(zé)任倒置，來加大雇主方的證明責(zé)任。而如果雇主方完成了對合理理由，或者行為正當(dāng)性的證明責(zé)任，則論證責(zé)任再次回到雇員方，需要證明雇主方所提出形式上的非歧視行為實際上有歧視意圖并造成了區(qū)隔和損害。如此一來，將舉證責(zé)任分三個環(huán)節(jié)進行了合理的分配，平衡了雙方的訴訟優(yōu)劣勢，增強了就業(yè)歧視問題的可訴性，為受歧視者的司法救濟提供了保障。

（三）明確歧視行為法律責(zé)任

我國《就業(yè)促進法》中雖然原則性規(guī)定了“違反本法規(guī)定，侵害勞動者合法權(quán)益，造成財產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但具體賠償范圍未行界定，模糊不清，能否要求用人單位承擔(dān)繼續(xù)錄用的責(zé)任？民事賠償是否包含精神損害賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)如何，能否適用懲罰性賠償均無明確規(guī)定，法院審判實踐中標(biāo)準(zhǔn)各異，也不利于當(dāng)事人有效維權(quán)。筆者認為，首先在責(zé)任承擔(dān)方式方面，應(yīng)當(dāng)建立起從判決賠禮道歉、強制錄用，到損害經(jīng)濟補償?shù)耐暾?zé)任承擔(dān)方式；在賠償范圍的確定方面應(yīng)當(dāng)涵蓋直接損失、間接損失和精神損失，除去受歧視者為此次應(yīng)聘工作所直接投入的精力、費用之外還要包括受歧視者就業(yè)、培訓(xùn)、提升等機會的損失，及因受歧視帶來的精神創(chuàng)傷等。此外，就責(zé)任類型而言，應(yīng)建立起民事，行政，刑事責(zé)任的體系追責(zé)體系，根據(jù)就業(yè)歧視的嚴重情況分級適用，目前我國就業(yè)歧視問題方面刑事責(zé)任尚處空白狀態(tài)，行政責(zé)任集中在責(zé)令整改、罰款、行政處分，處罰情形少、處罰力度輕，地方政府應(yīng)當(dāng)加大這一領(lǐng)域的地方立法，制定符合本地方特點和形勢的反就業(yè)歧視處罰規(guī)定。此外，還應(yīng)當(dāng)引入懲罰性賠償制度，加大用人單位的違法成本，保護就業(yè)者的就業(yè)機會損失。

四、結(jié)語

就業(yè)歧視問題來源復(fù)雜，且積弊已久，在地位懸殊的勞資關(guān)系格局下，在企業(yè)用工自主權(quán)與勞動者平等就業(yè)權(quán)的博弈中，在我國經(jīng)濟市場尚難稱成熟的今天，的確不敢輕談解決之道，但這更需要將人們的關(guān)注點從發(fā)展經(jīng)濟，片面追求就業(yè)總量的方面聚焦到每一個就業(yè)主體身上，勞動是人們獲取物質(zhì)財富和社會尊重的基本途徑，平等是人權(quán)的基礎(chǔ)性價值，只有妥善處理就業(yè)歧視問題，切實保障民眾的平等就業(yè)權(quán)，才能真正實現(xiàn)民眾有尊嚴的生活，構(gòu)建起和諧的就業(yè)關(guān)系，讓改革的成果真正惠及勞動者。

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