陳必發(fā)　余恒

摘 要 伴隨國家倡導(dǎo)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，員工兼職成為日益增多的現(xiàn)象，隨之而來的風(fēng)險也逐漸顯現(xiàn)。若用人單位對員工兼職的管理風(fēng)險認(rèn)識不足，甚至實施不合法、不合理的管理措施，即會增加單位勞動用工法律風(fēng)險。充分識別用人單位管理員工兼職的管理風(fēng)險，用人單位可從管理設(shè)計和管理執(zhí)行兩方面入手，加強(qiáng)制度設(shè)計，強(qiáng)化制度執(zhí)行，確保管理依據(jù)充分有效、措施合法合理、過程完備可證明，以有效管控在管理員工兼職行為工作中管理和法律等多層面的風(fēng)險。

關(guān)鍵詞 員工 兼職 風(fēng)險 制度設(shè)計 管理

作者簡介：陳必發(fā)，中國空間技術(shù)研究院總體部，法律顧問，經(jīng)濟(jì)師；余恒，中國空間技術(shù)研究院總體部，人力資源主管，工程師。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100

一、引言

近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展多元化及用工方式多樣化，特別是國家大力倡導(dǎo)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，員工兼職日益成為人力資源市場發(fā)展過程中不斷增多的現(xiàn)象。員工在外兼職，一方面有利于通過職業(yè)交流提高員工素質(zhì)，但同時也存在本職工作受影響和商業(yè)秘密遭泄露等諸多風(fēng)險。部分用人單位對員工兼職的管理風(fēng)險以及可以采取的管理措施缺乏充分認(rèn)識，增加了勞動用工法律風(fēng)險。

二、兼職行為的界定

《勞動合同法》雖然承認(rèn)了非全日制勞動，但回避了兼職行為；其他相關(guān)法律法規(guī)或政策意見，如《聘請科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（原國家科委1982年發(fā)），雖然涉及到了員工兼職的問題，但也未明確兼職行為的外延，使得大眾化兼職行為的概念及其涉及的權(quán)利義務(wù)在法律層面缺乏應(yīng)有的解釋和必要的規(guī)制。近年來國務(wù)院出臺相關(guān)政策，鼓勵員工離崗創(chuàng)業(yè)，該要求與在崗兼職不同，因此不屬于本文論述的情形。

理論界對何種行為構(gòu)成兼職，并無統(tǒng)一明確的界定，只是對雙重或多重勞動關(guān)系進(jìn)行了一定闡釋，認(rèn)為雙重或多重勞動關(guān)系是指勞動者在同一時期分別與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。但是，在實踐中，員工實施兼職行為，并不以與其他用人單位建立勞動關(guān)系為必要前提，如果將員工的兼職行為局限于建立勞動關(guān)系的范疇，則縮小了兼職行為的外延，降低了用人單位對員工兼職行為進(jìn)行管理的權(quán)利范圍。

筆者認(rèn)為，用人單位管理本單位員工的兼職行為屬于用人單位權(quán)利之一，員工兼職行為的概念與外延，應(yīng)當(dāng)由用人單位在遵守法律基本規(guī)定的基礎(chǔ)上，依據(jù)本單位管理實際，通過制度等形式予以具體明確。

三、員工在外兼職的風(fēng)險分析——以用人單位為視角

兼職有利于勞動力資源的充分利用，有利于促進(jìn)靈活、方便就業(yè)，但其同時也給用人單位帶來了管理和法律等多個層面的風(fēng)險。

（一）知識產(chǎn)權(quán)受侵害的風(fēng)險

兼職員工在很多情況下都是擁有一定知識或技能的勞動者，在本職工作中必然了解用人單位的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。員工在兼職工作中，容易故意或過失地運(yùn)用到用人單位的上述權(quán)利，存在用人單位的專利權(quán)被濫用或無償使用，以及商業(yè)秘密被泄露等風(fēng)險，進(jìn)而侵害人單位的合法權(quán)益。

（二）職務(wù)技術(shù)成果的界定與歸屬爭議的風(fēng)險

特別是對于技術(shù)單位而言，其科研員工在外兼職期間創(chuàng)造的技術(shù)成果，是否屬于職務(wù)技術(shù)成果，應(yīng)該屬于用人單位還是兼職單位的技術(shù)成果，這些都因為兼職的具體形式、內(nèi)容的不同而產(chǎn)生相異的結(jié)論，并容易就此產(chǎn)生爭議。

（三）社會保險關(guān)系難以厘清的風(fēng)險

以工傷保險為例，特別是經(jīng)單位批準(zhǔn)同意的兼職行為，員工在兼職工作中受到的傷害，是否屬于工傷，是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為用人單位的員工工傷，還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為兼職單位的員工工傷，這也會在實踐中產(chǎn)生爭議。同時，一般兼職單位沒有重復(fù)為這類員工辦理工傷保險或商業(yè)保險，致使兼職員工的利益無法得到有效保障，最終依然會給用人單位的管理帶來影響。

當(dāng)然，除上述風(fēng)險以外，對于用人單位而言，員工的兼職同時也會容易引發(fā)人才流失、管理成本增加等其他風(fēng)險。

四、管理合法性分析

員工在外兼職具有合法性。我國《憲法》規(guī)定，勞動權(quán)是勞動者享有的基本權(quán)利之一，在完成本職工作的同時，發(fā)揮自身工作余力，從事兼職工作，應(yīng)當(dāng)屬于勞動者勞動權(quán)內(nèi)容的一部分。

勞動者兼職行為的合法性，為用人單位管理員工兼職行為帶來一些“不確定”：既然在外兼職是員工的合法權(quán)利，用人單位是否有權(quán)管理，特別是限制員工的兼職行為？該疑問容易導(dǎo)致實踐中用人單位對員工在外兼職“不敢管”。

《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。其中，保障勞動者履行勞動義務(wù)屬于用人單位建立完善規(guī)章制度內(nèi)容之一。另外，對于建立勞動關(guān)系的兼職行為，按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位可以依法“解除勞動合同”，以限制本單位員工與其他單位建立勞動關(guān)系且對本職工作造成嚴(yán)重影響或拒不改正的兼職行為。

權(quán)利的邊界即是義務(wù)，不存在不受任何約束的權(quán)利，勞動權(quán)亦如此。“勞動義務(wù)”和“忠實義務(wù)”是勞動者最基本的兩項義務(wù)，也是建立勞動法律關(guān)系目的的必然要求。因此，勞動者應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同以及相關(guān)法律、制度的規(guī)定，對用人單位承擔(dān)提供勞動，衷心維護(hù)用人單位合法權(quán)益的義務(wù)。因此，在符合法律基本規(guī)定的前提下，用人單位有權(quán)對員工的兼職行為進(jìn)行管理。

五、管理風(fēng)險的表現(xiàn)及其影響分析

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

用人單位對員工兼職行為管理工作中存在的風(fēng)險主要表現(xiàn)為：

1.管理依據(jù)不充分：

無論是否允許員工兼職，都存在部分用人單位未有效建立相關(guān)管理依據(jù)的風(fēng)險，如在簽訂的勞動合同中未就相關(guān)事項進(jìn)行約定，或約定無效；未建立相關(guān)的管理制度，或管理制度內(nèi)容規(guī)定粗淺甚至不合法而缺乏可執(zhí)行性，或管理制度制定程序不完備、不合法而導(dǎo)致制度無效，等等。