于爽 顧佳 楊媛媛

摘 要：信息在金融領域具有重大價值，金融機構和非金融機構工作人員“雙向交流”利用未公開信息交易是共同犯罪的新樣態(tài)。主體身份的特殊性、信息內容的多元性、交流意圖的隱蔽性導致入罪評價復雜化。因此，需要審查雙方信息的流向、內容、方式，重點把握雙方利益共同體的形成過程，注意評估“反向傳遞”在交換未公開信息或促成未公開信息中的作用，客觀認定犯罪數額，從而揭示金融機構內外人員共同實施利用未公開信息交易行為的特征，以及各自的角色、作用和責任，從實質上評價共同犯罪的類型和本質。

關鍵詞：利用未公開信息交易罪 雙向交流 共同犯罪

證券犯罪中“老鼠倉”［1］案件持續(xù)高發(fā)，行為人利用信息優(yōu)勢，獲取不正當利益，極大損害了證券市場的公平性。近些年，此類犯罪又呈現出內外勾結、結伙作案的特征，在人員身份、信息傳遞方式、共同利益形式等方面出現新情況。不同于傳統“老鼠倉”，新類型案件中既有金融機構人員將履行職務中獲悉的股票信息泄露給非金融機構人員的“正向傳遞”，也有相對方提供股票信息及投資建議的“反向傳遞”，如何準確辨識正常合作抑或惡意勾結，對于防止合作關系異變，精準打擊共同犯罪具有重要意義。

一、“雙向交流”情境下利用未公開信息交易的入罪規(guī)制問題

［基本案情］2010年12月，姜某設立上海云某投資管理有限公司；2011年3月，設立“云某一期”私募基金。2009年4月至2015年1月，柳某擔任泰某基金公司基金經理，管理泰某藍籌基金，負責該基金的運營和投資決策。

2009年4月至2013年2月間，姜某頻繁與柳某交流股票投資信息。柳某明知姜某經營股票投資業(yè)務，仍將利用職務便利所獲取的泰某藍籌基金交易股票的未公開信息泄露給姜某；或使用泰某藍籌基金的資金買賣姜某向其推薦的股票，并繼續(xù)與姜某交流所交易的特定股票，從而泄露相關股票交易的未公開信息。姜某則利用上述從柳某處獲取的未公開信息，使用所控制的證券賬戶進行股票交易。上述時間段內，姜某控制的基金賬戶趨同買入且趨同賣出股票76只，趨同買入金額7.99億余元，趨同賣出金額6.08億余元，獲利4619萬余元。

2015年11月，柳某在接受證券監(jiān)管部門調查時如實供述了主要犯罪事實，承認既有姜某向其打聽股票，其將公募基金投研信息泄露給姜某的情況，也有其采納姜某投資建議進行公募基金投資的情況。姜某否認犯罪，辯稱是柳某主動向其咨詢個股信息，其給予投資建議，二人只是業(yè)務交流，并未利用柳某因職務便利獲取的未公開信息進行交易，其從事的股票投資活動均基于自己調研、分析得出的專業(yè)判斷。

本案中兩名行為人主要是交流各自看好的股票的基本面、波段及交易信息，其中并無證據證明柳某明確指使姜某進行相關證券交易活動，但姜某“反向傳遞”行為不僅具有影響交易決策的作用，又通過交易活動帶來巨大收益。雖然本案是司法實踐中的個案，但反映出的法律問題卻具有類型化和普遍性。此種“雙向交流型”利用未公開信息進行證券交易的行為能否認定為共同犯罪，有以下亟待解決的問題：一是如何認定“雙向交流”是否蘊含“未公開信息”；二是如何研判“雙向交流”的“主觀意圖”，從而區(qū)別于單純泄露未公開信息；三是如何對“他人交易”行為進行實質評價；四是此類身份犯與非身份犯成立何種類型的共同犯罪。由于信息內容的多元性、交流意圖的隱蔽性、主體身份的差異性，要準確評價“雙向交流型”利用未公開信息的行為性質，既需要對犯罪模式進行規(guī)范解析，也需厘清合作的本質特征，明確不同身份犯罪主體的地位和作用。

二、“雙向交流”中“未公開信息”的認定

（一）“未公開信息”的范圍

“未公開信息”在刑法條文中的表述為“內幕信息以外的其他未公開信息”。2019年“兩高”《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確列舉了“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”和“證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息”，并以“其他可能影響證券、期貨交易活動的信息”作為兜底條款。最高法參與起草《解釋》的人員認為，“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”是指基金投資公司即將建倉、出倉的信息等。［2］據此，可以明確“未公開信息”包含金融機構的決策、動向方面的信息，并不單純針對持倉信息。上述規(guī)定是對司法實踐中各類情況的提煉和總結，本案雖然發(fā)生在《解釋》施行前，但當時對于金融機構的證券、期貨投資決策、交易動向信息屬于“未公開信息”已有共識。

（二）“雙向交流”中“未公開信息”的認定

未公開信息傳遞的方式多種多樣?，F實生活中，金融機構人員可能采用“明示”的方法，直接告知他人未公開信息，也可能采用“暗示”的方法，在相互交流股票信息中足以讓他人認知到未公開信息。但“雙向交流”中“未公開信息”是在雙方共同研究、交流中形成的，交易的動向與信息的傳遞同步交織，這種特殊的信息交互通常具有以下的特征。

1.相對方具有證券投資的專業(yè)知識。與金融機構人員交流的相對方具有證券從業(yè)經歷或者豐富證券投資經驗，其對于股票信息的敏感性和理解程度遠高于普通投資者，可以從金融機構工作人員對股票的看法中判斷相關投資決策或交易動向。

2.交流內容涉及個股具體信息。在雙方交流中會涉及到具體的股票，不僅包含股票的基本面，還涉及股票的波段信息、交易時機等操作的細節(jié)信息，雙方可以從這種互動交流中獲悉彼此的投資意向、計劃。

3.交流頻次高、時間跨度長。雙方交流股票交易延續(xù)的時間越長，交流頻次越高，說明雙方對對方投資觀點的熟悉程度越高，對對方投資決策的信任程度越高，越容易從中識別出對方的投資決策、動向。司法實踐中，不少金融機構人員與他人在長達幾年的時間里持續(xù)交流幾十支股票的交易信息，從中很容易傳遞雙方的交易決策、動向。

4.存在實時交流的違規(guī)行為。司法實踐中經常出現的情況是金融機構人員在上班期間，使用臨時號碼與相對方違規(guī)溝通股票交易行情。隱蔽手段本身說明交流的信息具有敏感性，交流行為涉嫌違法。如本案中柳某在緊張的交易過程中，違規(guī)使用臨時號碼與姜某交流股票實時行情，無疑泄露了金融機構的投資動向。

上述特征反映出“雙向交流”超出了一般性專業(yè)探討的界限和范圍，內容涉及到金融機構實質性投資交易的信息，具有“未公開性”和“價格敏感性”，可以認定為“未公開信息”。值得注意的是“反向傳遞”是否影響對“利用未公開信息”的判斷。本文認為金融機構人員作出投資決策的依據既有內部性的，如本公司投研團隊的意見，也有外部性的，如金融政策信息、業(yè)內權威意見等，內外部考量往往交錯融合、互相影響。一旦金融機構人員作出了投資決策，或產生了交易動向，“未公開信息”即生成，投資決策的依據不影響投資決策本身的性質。

三、“雙向交流”中“主觀意圖”的認定

（一）利用未公開信息交易罪的主觀方面

根據我國刑法第180條第4款的規(guī)定，利用未公開信息交易罪包括兩種情況。一是金融機構工作人員等特殊主體本人利用因職務便利獲取的“未公開信息”從事相關證券、期貨交易；二是金融機構工作人員等特殊主體明示、暗示他人從事相關證券、期貨交易活動。可見，不同于泄露內幕信息、內幕交易罪，單純泄露未公開信息的行為不構成利用未公開信息交易罪。在司法實踐中金融機構人員向交流的對象泄露信息中往往含有明示、暗示他人從事未公開信息交易或與他人共同從事未公開信息交易的內容。兩種情形在主觀方面與單純泄露信息存在明顯區(qū)別：單純的泄露導致他人利用，泄露人對他人的利用行為主觀上是不關注的，至多是放任的態(tài)度；而共同從事未公開信息交易或明示、暗示他人從事相關交易的行為人，主觀上則追求他人利用其泄露的未公開信息從事股票交易。

（二）“雙向交流”中主觀意圖的認定

在“雙向交流”中，行為人是否具有積極追求的主觀意圖，可以從以下三個方面綜合研判。

第一，明知對方具有高度交易可能性而交流。如果金融機構人員的交流對象是股票投資專業(yè)人士，并且本身就從事證券交易活動，則其對影響股價的信息包括金融機構的投資計劃等未公開信息有著高度敏感性和關注度。因此可以判斷雙方的交流必然會影響對方的證券投資活動。

第二，明知他人高度關注相關股票而交流。他人經常主動談及或打聽的股票通常是其高度關注的個股，金融機構人員如果明知他人高度關注，而與其交流該股票的信息，則很可能影響對方的證券投資行為。本案中，公募基金經理柳某將姜某向其咨詢或推薦的股票經泰信公司研究員研究后得出的調研結果反饋給姜某，而調研結果直接引發(fā)公募基金的投資決策，這種反饋相當于為對方高度關注的股票提供了未公開信息。

第三，明知他人已經買賣了相關股票而交流。如果金融機構人員在交流中已經獲悉他人購買了相關股票，而仍與其交流股票的交易信息等深度、具體的信息，則很可能影響對方進一步交易動向。

綜上所述，如果金融機構人員能夠認識到自己泄露的未公開信息高度可能影響他人的股票交易活動，仍與其頻繁交流、推薦股票，泄露利用職務便利獲取的未公開信息，其行為就不能簡單地理解為“泄露”，而是有著施加影響的主觀意圖，應當認定為積極追求利用相關未公開信息交易，而非單純泄露。

四、“雙向交流”中“利用未公開信息從事交易”的認定

（一）利用未公開信息交易罪的客觀行為

如前文所述，我國刑法規(guī)定的利用未公開信息交易罪包括兩種情況：第一種是法定主體利用“未公開信息”從事相關證券、期貨交易；第二種是明示、暗示他人從事相關證券、期貨交易活動。

一般而言，在明示、暗示他人從事未公開信息交易的行為模式下，被明示、暗示人與行為人之間并不構成共同犯罪。［3］理論上學者也提出了相同觀點，“如果無身份者直接去從事交易，很難將其理解為對‘明示或暗示的行為的幫助，只是認定為對‘明示或暗示的行為的執(zhí)行或者落實，于此，無身份者的行為很難解釋為幫助犯”［4］。因此，如果金融機構人員的實行行為是明示、暗示他人從事未公開信息交易的行為，則他人實施未公開信息交易是對明示、暗示內容的接受、落實，而非對“明示、暗示”的幫助，不能認定為幫助犯或教唆犯。換言之，在明示、暗示他人從事未公開信息交易的行為模式下，將難以對外部人員定罪。然而在司法實踐中，外部人員并非處于被動地位，而是積極主動向金融機構人員打探股票信息、提供投資建議，甚至故意促成金融機構人員做出投資決策，即“反向傳遞”。在本案中，姜某的投資建議是本案大量未公開信息形成的源頭力量，在雙方進一步探討過程中，姜某才能從柳某處獲悉未公開信息，實施趨同交易。姜某的地位作用與柳某不相上下，甚至有過之而無不及。如果不追究姜某的刑事責任，勢必造成處罰漏洞，使司法實踐中該類行為人名正言順地攫取非法利益。

（二）“雙向交流”中行為方式的研判

由于金融領域各機構都有禁止員工進行相關交易的規(guī)定，并會對執(zhí)業(yè)行為進行合規(guī)檢查，對辦公網絡以及電子通訊設備實施檢測管理，因此，一些金融機構從業(yè)人員為規(guī)避政策會通過明示或暗示他人進行相關交易，故對“他人交易”的行為需進行實質性研判。最高法參與《解釋》起草的人員認為，行為人明示、暗示他人從事相關交易活動，如果“他人”是行為人的配偶、父母等特殊親屬，行為人與“他人”系不可分割的利益共同體，則可認定為共同犯罪。［5］由此可見，第一種樣態(tài)“共同從事未公開信息交易行為”，與第二種樣態(tài)“明示、暗示他人從事未公開信息交易行為”的區(qū)別在于：具有金融機構工作人員身份的人與無身份的“他人”是否是利益共同體。因為，一旦雙方屬于利益共同體，則無身份的“他人”通過接受明示、暗示而從事相關未公開信息交易所獲利益將部分歸屬于金融機構工作人員，則相當于金融機構工作人員通過“他人”從事未公開信息交易，獲取非法利益，雙方應認定為共同從事未公開信息交易。

一般而言，“利益共同體”可以分為三類。第一類是法定利益共同體，主要包括因人身關系形成的利益共同體，如父母、配偶、子女等家庭成員，他們之間具有財產上的共有關系或者第一順序的繼承關系，故可將其從事未公開信息的獲利歸屬于“明示、 暗示者”。而父母、配偶、子女之外的親屬，如成年的兄弟姐妹、祖孫等，因不具有財產上的共有關系，也不是第一順序的繼承關系，難以將其接受明示、暗示進行未公開信息交易的獲利歸屬于“明示、暗示者”，只能認定為明示、暗示他人從事未公開信息交易。第二類是約定的利益共同體，主要是指在民商事活動中形成的利益共同體，如合伙經營者基于契約形成的共有關系。第三類是基于客觀狀態(tài)形成的互利互惠、利益交換的利益共同體，如情婦（夫）之間共同利益關系，商業(yè)伙伴之間的利益輸送、互利互惠關系，等等。在本案中，雙方的股票交流持續(xù)了4年之久，姜某的投資建議對柳某管理基金的業(yè)績提升起到明顯作用，柳某傳遞的未公開信息也給姜某的股票投資帶來巨大利益，雙方客觀上存在互利互惠關系，可以認定屬于上述第三類，即基于客觀狀態(tài)形成的利益共同體。

綜上所述，如果金融機構人員與他人在“雙向交流”中傳遞了未公開信息，且雙方具有共同利益關系或穩(wěn)定的利益交換關系，則可以認定雙方在利用未公開信息交易中屬于利益共同體，系“共同從事未公開信息交易”。

五、“雙向交流”中共同犯罪的分工類型

存在利益共同體的“雙向交流”中，無身份者與有身份者共同實施犯罪行為而構成犯罪的，共犯類型的認定值得探討。

（一）金融機構工作人員成立利用未公開信息交易罪的間接正犯

間接正犯是指利用他人作為犯罪工具來實施犯罪的情況。［6］間接正犯包括利用欠缺責任者的行為，利用他人缺乏故意的行為、過失行為、輕罪故意行為、合法行為，以及利用有故意但無目的或無身份的工具等來實施犯罪?！八^有故意但無目的或無身份的工具是指被利用者具有刑事責任能力并且故意實施某一犯罪行為，但缺乏目的犯中的必要目的，或者缺乏身份犯中的特定身份的情形?！保?］利用未公開信息交易罪是真正身份犯，具有特定身份的人利用沒有特定身份的人實施沒有特定身份的人不能構成的犯罪時，可以“將有特定身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的間接實行犯……而沒有特定身份的人是間接實行犯的幫助犯”［8］。金融機構人員如果認識到自己與外部人員的股票交流中蘊含了未公開信息，且明知對方可能利用信息從事股票交易，仍與之交流，傳遞未公開信息，導致其據此從事未公開信息交易，則其主觀上具有追求未公開信息的交易的故意，客觀上雖沒有直接利用其職務便利獲取的未公開信息從事股票交易，但通過不具有法定身份的外部人員從事了未公開信息交易，其行為可以評價為利用未公開信息交易罪的間接正犯，即利用有故意無身份的工具從事未公開信息交易。

（二）非金融機構人員成立利用未公開信息交易罪的幫助犯或共同正犯

有學者認為，真正身份犯中具有特定身份的人系間接正犯時，被利用實施犯罪的無身份者是幫助犯。［9］幫助犯屬于從犯，依法應予從輕、減輕或免除處罰。本文認為，在無身份的人被動接受有特定身份的人傳遞的未公開信息、從事相關證券交易的情況下，認定無身份的人系幫助犯，符合其在共同犯罪中的作用、地位，對其從輕處罰，不違背罪責刑相適應原則。

但是，如果外部人員主動向金融機構人員探聽股票投資信息，甚至主動促成金融機構作出投資決策，則外部人員是犯意的發(fā)起人、行為的實施人，甚至是交易的主要獲利人，如本案中的姜某向柳某積極推薦股票，交換未公開信息或促成未公開信息，使用其控制的證券賬戶進行趨同度高達87%的股票交易，其行為對于利用未公開信息交易的發(fā)生起到了重要作用，若對其仍評價為幫助犯，予以從輕處罰，顯然與二人在共同犯罪中的實際作用地位不符。此時可以采用刑法理論中的“實質的共同正犯”概念，認定外部人員為從事未公開信息交易的共同正犯。

成立共同正犯，要求客觀上有共同實施行為的事實，主觀上有共同的行為意思（意思聯絡）。所謂共同實施行為的事實，是指分擔了導致結果發(fā)生的重要行為，或者說行為人對構成要件的實現起到了重要作用或者主要作用。關于共同的行為意思，即行為人具有和他人共同實施行為的意思，該意思不要求一定以明示的方法表達，只要相互之間形成默契即可，也不要求事先通謀，只要存在于行為時即可。如若采取重要作用說區(qū)分共同正犯與共犯，認為共同正犯不需要實施構成要件行為，就會同時認為，成立共同正犯不需要特殊身份，但只有當非身份者在犯罪中起到了主要作用，與有身份者共同引起了構成要件結果時，才能成為共同正犯。因此，如果外部人員主觀上明知系利用未公開信息進行股票交易，客觀上在犯罪中起到了重要作用，與金融機構人員共同引起了未公開信息交易，則符合共同正犯的主客觀條件，將其評價為共同正犯，可以不突破幫助犯系從犯這一理論通說，恰當評價其在共同犯罪中的作用，實現罰當其罪。

（三）“反向傳遞”對未公開信息交易犯罪數額認定的影響

“老鼠倉”的盈利模式在于，個人資金低位建倉（買入趨同）后再利用金融機構的巨額資金拉抬股價獲利，或在金融機構撤資前或同時賣出以避免損失。一般情況下，利用未公開信息的交易數額為買入趨同或賣出趨同的交易數額，擇高者認定。但在“反向傳遞”情況下，外部人員可能在向金融機構人員提出股票投資建議時或在金融機構投資決策尚未形成前已經買入了相關股票，而此時未公開信息尚未形成，因此該部分交易數額不應認定為利用未公開信息交易數額。但如果“反向傳遞”的股票存在買入、賣出雙向趨同，則說明雙方不僅僅是建議買入股票與接受建議，還對該股票的買賣進行了進一步交流，外部人員從中獲悉了金融機構對該股票拋售的決策，從而利用了金融機構人員傳遞的未公開信息從事了相關股票交易，形成賣出趨同。如果案件中“正向傳遞”與“反向傳遞”的未公開信息交易情況無法具體區(qū)分，從刑法謙抑性原則出發(fā)，全案可均以雙向趨同交易數額認定利用未公開信息交易數額，并以此為基礎認定趨同交易的獲利數額。