陳儀

摘 要 虐待被監(jiān)護、看護人罪是《刑法修正案（九）》中新增加的罪名。負有監(jiān)護、看護職責的人或單位虐待被監(jiān)護、看護的弱勢群體，情節(jié)惡劣的行為入刑使虐待類犯罪的犯罪主體范圍擴大化，彌補了當前法律規(guī)定的不足，更符合當代中國的現(xiàn)實國情，對規(guī)制虐待被監(jiān)護、看護人的行為有深遠的進步意義。文章從實行犯、幫助犯、教唆犯等三個方面入手，主要對該罪的共同犯罪問題進行了深入的分析。

關鍵詞 虐待罪 共同犯罪 刑法修正案（九）

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.412

我國《刑法》的總則條文中有明確的對于共同犯罪的概念規(guī)定，二人以上共同故意犯罪的屬于共同犯罪。和單獨犯罪相比較，共同犯罪非常特殊，主要表現(xiàn)在：在單獨犯罪中僅存在實行犯，而共同犯罪不僅有實行犯，還有教唆犯和幫助犯。前者成為正犯（在正犯是二人以上的，成為共同正犯），后者成為共犯；而且在一般情況下，對正犯與共犯的處罰是不同的。所以，在共同犯罪的認定中，主要是對實行犯、教唆犯和幫助犯的認定，虐待被監(jiān)護、看護人罪的共犯形態(tài)的認定亦不例外。

一、虐待被監(jiān)護、看護人罪的實行犯

實行犯即正犯。我國的刑法理論通說認為，從實質上看，對犯罪的侵害結果或危害結果的發(fā)生起支配作用的就是正犯 。正犯包括三種，行為人進行的犯罪行為直接造成侵害法益的結果，并且符合該罪的構成要件，即為直接正犯；如若危害結果是行為人通過支配或者控制他人的犯罪行為而引起，即為間接正犯；如果二人以上的行為都對法益的侵害或者造成的危害結果起著實質的作用，即二人以上均為共同正犯。

根據(jù)我國刑法關于實行犯的理論，虐待被監(jiān)護、看護人罪中的實行犯也包括了直接正犯、間接正犯以及共同正犯三種。

第一，虐待被監(jiān)護、看護人罪的直接正犯指的是行為人的行為直接符合虐待被監(jiān)護、看護人罪的構成要件，造成了侵害被監(jiān)護、看護人的利益的法律后果，情節(jié)嚴重的行為。首先，虐待被監(jiān)護、看護人罪的直接正犯必須是對法律所保護的未成年人、老年人、患病的人以及殘疾人等負有監(jiān)護、看護義務的人；其次，直接正犯親自實施了虐待這些弱勢群體的行為，造成了侵害他人法益的危害結果；最后，根據(jù)虐待被監(jiān)護、看護人罪的法律規(guī)定，情節(jié)嚴重也是該罪的構成要件之一，所以該虐待行為還應該達到情節(jié)嚴重的要求。

第二，虐待被監(jiān)護、看護人罪的共同正犯指的是二人以上共同實行虐待被監(jiān)護、看護人犯罪。對虐待被監(jiān)護、看護人罪共同正犯采用部分實行全部責任的處罰原則。即各個行為人共同都具有實行虐待被監(jiān)護、看護人的犯罪意圖，在此前提下，分工合作，分別實行虐待行為，起到相互補充相互促進的作用。最終使各個虐待行為組合成一個整體，造成虐待后果，以達到各個行為人的犯罪意圖。從而虐待被監(jiān)護、看護人罪的共同正犯必須具備兩個方面的要素：1.在主觀方面上，各個虐待行為的犯罪主體相互間應當具有實施虐待行為的意圖的意思聯(lián)絡。即各個主體間都相互知道彼此將要進行虐待行為的故意。2.客觀上，各個行為主體之間必須共同實行了虐待行為。虐待被監(jiān)護、看護人罪和一般的傷害類犯罪不同，虐待被監(jiān)護、看護人罪的客觀方面不僅表現(xiàn)為對身體的摧殘，還應該包括心理上和精神上的折磨。因而實行行為不僅體現(xiàn)為毆打，傷害等，還可以體現(xiàn)為辱罵，譏諷。所以二人以上基于虐待故意，共同對嘲諷、辱罵被監(jiān)護、看護人的也可以認定為共同正犯。例如，由于兒童丙智力低下，教師甲和教師乙合意對丙實施辱罵和諷刺等虐待行為，言辭狠毒情節(jié)惡劣，雖然沒有實施身體傷害，但也造成了該兒童心理上的嚴重創(chuàng)傷，則甲和乙都應當構成本罪的共同正犯。

第三，虐待被監(jiān)護、看護人罪的間接正犯主要表現(xiàn)為對他人的行為進行支配以達到自己的虐待他人意圖。如強迫他人實行虐待行為，或者利用他人的錯誤認識來支配他人，進行犯罪等。主要包括以下幾種類型：

一是利用無責任能力者的身體活動。虐待被監(jiān)護、看護人罪中，無責任能力者缺乏辨認控制能力，不具有期待可能性，犯罪結果應歸因于支配或控制者。討論這個問題要明確一點，利用未達到法定年齡的人實施虐待行為的是否都屬于間接正犯。本文認為問題在于沒有達到法定責任年齡的行為人是否具有對該事實的辨認能力和控制能力。若沒有辨認和控制能力則應當認定支配者為間接正犯；若被利用的人具有對事物的辨認和控制能力，則支配者或控制者實際上并未起到利用作用，這種情況不能認定為間接正犯。例如，教師甲唆使15周歲的乙虐待5歲的兒童丙，不能認定為間接正犯，因為15周歲的乙具有對虐待行為的辨認能力，本案中甲只能成立本罪的教唆犯。再比如，教師甲利用自己看護的5歲兒童乙對另外一個3歲的兒童丙實施虐待行為，5歲的兒童乙缺乏對虐待行為的基本認識能力，在本案中犯罪后果應當歸結于支配者甲，甲構成本罪的間接正犯。

二是利用者強迫被利用者實施虐待行為。虐待被監(jiān)護、看護人罪的行為主體采用威脅或暴力威脅等方式強迫他人對被監(jiān)護、看護的人實施虐待行為。此時被強迫者實施虐待行為并非基于自己真實的意思表示，雖然是他實施了虐待行為，但是犯罪后果應歸責與強迫者，即強迫者構成間接正犯，例如，資歷較深的教師甲欲虐待兒童乙，因擔心影響自己的聲譽，跟教師說你去毆打乙，否則我就把你婚外情的事實公之于眾，丙基于害怕毆打了乙，甲構成本罪的間接正犯。

三是利用有犯罪故意的人實施虐待。虐待被監(jiān)護、看護人罪中行為主體必須有一定的身份，即必須是對法律保護的弱勢群體負有監(jiān)護、看護義務的單位或自然人。被利用的行為人雖然有責任能力，有虐待他人的犯罪故意，但是對被監(jiān)護、看護的人沒有監(jiān)護義務。有監(jiān)護義務的人利用無監(jiān)護義務但有犯罪故意的人虐待被害人時，有監(jiān)護義務的人此時構成本罪的間接正犯。例如，幼兒園的教師甲，知道維修工人乙有虐待兒童丙的故意，從而利用乙實施了虐待丙的行為，此時甲構成虐待被監(jiān)護、看護人罪的間接正犯。

二、 虐待被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯

我國的刑法理論通說認為，幫助犯是協(xié)助實行犯進行犯罪行為的共同犯罪人。在分析虐待被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯時應從以下幾個方面判斷是否屬于本罪的幫助犯。

第一，幫助犯的協(xié)助行為只要為犯罪行為提供促進力即可，不要求在實質上起到原因力的作用。而且實行犯和幫助犯相輔相成，相互依存，只有成立犯罪的正犯，才有可能成立幫助犯。幫助犯的存在會使犯罪更為順利的進行下去。幫助行為包括在精神上提供支撐作用和在物質上提供工具或物質扶持。精神性的幫助包括提供建議指導、強化犯意，消除后顧之憂等，例如在教師甲虐待時，幫助甲望風的乙就是虐待被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯。物質上的幫助則是指為犯罪提供場所或工具等。

第二，幫助犯又分為承繼的幫助犯、伴隨的幫助犯、以及預備的幫助犯。但是應當明確一點，事后的幫助行為不能成立共犯，因為前一虐待行為已經進行完畢，行為人的虐待行為應當單獨成罪。承繼的共犯指的是行為人在他人實行虐待行為的進程中又參與進來，對虐待行為進幫助的行為。例如，看到教師甲正在毆打兒童乙，丙加入進來對已進行毆打，丙成立虐待被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯。預備的幫助犯指的是虐待被監(jiān)護、看護人罪中幫助行為發(fā)生在虐待行為之前，例如，在虐待行為實行之前，為行為人提供實施虐待行為使用的工具。伴隨的幫助犯指的是與虐待行為同時的幫助行為，例如，在虐待行為實行的同時為其望風。

第三，在客觀上，幫助犯實行的行為和正犯實施犯罪所造成的虐待后果兩個方面必須具有因果關系。如果虐待行為的幫助行為與正犯的行為結果之間沒有物理或心理的因果性，即使行為人主觀上具有幫助的故意，也不能認定為虐待被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯。例如，甲看到教師乙在對兒童丙進行毆打，自愿為乙望風，且乙對此并不知情，乙的虐待行為并沒有因為甲的幫助更加順利。此時甲不成立本罪的幫助犯。另外，我們還要明確幫助降低風險的行為，當然不構成幫助犯。

第四，在主觀上，幫助犯必須要有協(xié)助他人進行虐待犯罪的意圖。如果行為人在主觀上不是故意造成危害結果的心態(tài)，而只是由于過失才產生了幫助犯罪進行的作用，則不成立幫助犯。因為成立共同犯罪要求各個犯罪人之間存在主觀上的意思聯(lián)絡，過失行為與故意的虐待行為不會產生意思聯(lián)絡。且過失心態(tài)不會對實施犯罪的虐待行為有所認識，不具有幫助犯協(xié)助他人實施虐待行為的心理狀態(tài)。成立幫助犯要求對犯罪實行行為產生促進作用，也就是說幫助犯應當知道自己的協(xié)助行為會產生法益侵害的后果，仍然繼續(xù)追求結果或放任此種結果。如果其沒有認識和幫助的故意則根本不可能認定為幫助犯。例如，教師甲準備虐待兒童乙，為了自己的行為不被發(fā)現(xiàn)，就跟不知情的門衛(wèi)乙說，外面有人來的話喊我一聲。此時丙不構成被監(jiān)護、看護人罪的幫助犯。

三、虐待被監(jiān)護、看護人罪的教唆犯

我國的刑法理論認為，故意唆使并引起他人實施符合構成要件的違法行為的，是教唆犯。 根據(jù)我國的刑法理論，我們從以下幾個方面分析虐待被監(jiān)護、看護人罪教唆犯成立的條件。

第一，要成立本罪的教唆犯首先需要存在必要且適格的教唆對象。教唆對象應當具有責任能力，但并不一定必須達到法定責任年齡。如果沒有達到法定責任年齡，但實際上具有責任能力，也可以成為教唆對象。 例如，教師甲教唆15周歲的乙去毆打5歲的兒童丙的案件中，15周歲的甲對毆打行為有辨認和控制的能力，乙可以自主的決定要不要去毆打丙，并且知道毆打丙帶來的危害后果，此時如果甲的教唆行為使乙產生了犯罪故意，進而實施了虐待行為，產生危害后果，那么甲就構成虐待被監(jiān)護、看護人罪的教唆犯。教唆對象必須是特定的，可以是一人，也可以是特定的數(shù)人，但教唆不特定的對象不能構成教唆犯，例如，教師甲在大街上喊，丙這個小孩兒太討厭了，大家都來打丙。這種針對不特定對象的教唆不可能構成教唆犯。

第二，成立本罪的教唆犯必須有教唆行為。教唆行為必須以導致虐待被監(jiān)護、看護人罪中的行為人實行了虐待作為必要條件，且作為和不作為的方式都可以構成教唆行為。

第三，成立本罪的教唆犯應當具有教唆的故意。本罪教唆犯的故意包括間接故意和直接故意。教唆未遂是指客觀上該犯罪行為不可能既遂，但教唆者內心不知道該行為沒有既遂的可能，而教唆他人去實施犯罪的行為；如果教唆者唆使的犯罪是不能犯未遂，則此種教唆因為不具有社會危害性而不構成犯罪。教唆行為只要在客觀上導致他人進行了虐待行為的犯罪，那就具有法益侵害性。

另外，教唆犯不可以一概而論，都統(tǒng)定為教唆罪，而是應該依照其唆使所犯罪行定罪。教唆犯只需要對自己意圖實現(xiàn)的犯罪目的承擔法律責任，而無需對被教唆者誤解其意圖而產生的犯罪承擔責任，亦無需承擔被教唆者造成的超出其故意而產生的后果的責任。

注釋：

張明楷.刑法學：第四版.法律出版社.2011.357，379.

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