張茉　董昕玥

摘 要：教唆犯不論是在大陸法系還是英美法系，都是古老而又傳統(tǒng)的問題，是歷來學者們關注和爭論的話題。本文試圖從教唆犯的性質、成立要件、教唆的未完成形態(tài)等幾個方面入手，探究教唆犯罪中獨特的責任承擔的理論基點，以及討論對教唆犯罪的處罰適用，以此重新審視對教唆犯的處罰根據(jù) 。

關鍵詞：教唆犯；共同犯罪 ；教唆犯的性質 ；刑法根據(jù)

一、教唆犯的概念

（一）各國刑法理論中教唆犯的概念

1、大陸法系中教唆犯的概念

《法國刑法典》雖然將共同犯罪區(qū)分為主犯和從犯，但對主犯和從犯的處罰則完全一樣。教唆犯從從犯中獨立出來作為共同犯罪人的種類的根據(jù)，是法國1994年《新刑法典》第一百二十一條第七款：“作為禮物，許諾，威脅，濫用權力或權威，煽動犯罪或教唆犯罪，也是正犯”和第一百二十一條第六款 ：“第一百二十一條第七款意義上的共犯，以正犯論處”?？梢?，其對教唆犯采取“以正犯論處”的原則。

德國《刑法典》就明確規(guī)定了教唆犯的含義：“故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同?！盵1]進一步將教唆犯獨立出來，把正犯、教唆犯、從犯從廣義共犯中區(qū)分出來。這樣的教唆犯的概念簡潔、清晰。日本刑法界的通說是：“教唆犯是指教唆他人實行犯罪。在并非親自分擔實行行為這一點上與共同正犯有差別”。

2、英美法系中教唆犯的概念

在英國刑法理論中，教唆行為在實踐中不僅有利于司法機關明確定罪、量刑，而且也不會放縱犯罪行為，更是在理論上強力的規(guī)避了大陸法系中刑法關于教唆犯罪構成要素、未完成狀態(tài)等方面的爭議，以及在立法規(guī)定中的自相矛盾。[2]

美國刑法的立法模式與英國刑法的立法模式相同，即只要教唆人在客觀上對被教唆人實施了教唆行為，就構成教唆罪既遂；如果被教唆人實施了教唆人所教唆的罪，則教唆人與被教唆人構成共同犯罪。在司法實踐中，美國各州的做法各有不同，有的州采用第一種模式，有的州采用第二種模式。

（二）中國刑法理論中教唆犯的概念

在我國的刑法理論中，關于教唆犯的概念各有側重。臺灣刑法第11章“共犯”中，第六十一條第一項規(guī)定：“教唆他人實行犯罪的，對其以與正犯相當?shù)男塘P?！庇纱?，我們不難看出：教唆是指使他人產生犯罪意圖（即犯意）并使其實行犯罪的行為，只是學者們對教唆犯的主觀方面等諸多問題爭議較大。實行犯必須具有民事行為能力，如果實行犯的年齡不滿14周歲，或者實行犯有精神疾病，則教唆人與實行犯之間就不能構成共同犯罪的關系，從而只對實施教唆行為的人定罪量刑。

二、教唆犯的性質

在成立共犯上，教唆犯同其他的正犯之間的關系一樣，都是各自獨立的，由于為了實現(xiàn)共同的犯罪目的而緊密結合在一起，并不是誰從屬于誰的關系，具有相對獨立性。因此不能說他們之間是完全獨立的，也不能因此說是教唆犯從屬于正犯。沒有教唆犯的行為，可能就沒有正犯的犯罪意圖，沒有正犯的犯罪意圖，教唆犯的犯罪目標就可能實現(xiàn)不了，可見二者之間是在獨立性的基礎上互相依存。由此可見，正犯的實行行為是共同的犯罪行為。因此不能單獨的認為它是從屬性還是獨立性。在共同犯罪的成立上，二者之間是在獨立性的基礎上緊密結合，互相依存的關系；在對共犯教唆犯的定罪上，共犯教唆犯是從屬于正犯的；在對共犯教唆犯的量刑上，共犯教唆犯與正犯之間具有兩重性。

三、教唆犯的未完成形態(tài)

（一）教唆犯的中止

根據(jù)我國刑法第二十四條規(guī)定以及相關理論可以得出，所謂犯罪中止是指在犯罪實施過程中，行為人主動放棄犯罪或者主動并且有效防止犯罪結果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。具體而言，“主動放棄犯罪”必須滿足在預備或實行行為沒有終了之前；而“主動、有效的防止發(fā)生犯罪目的”必須是在實行行為終了以后，但采取積極的措施導致犯罪目的未發(fā)生既遂。這兩個條件都包含了防止犯罪結果發(fā)生的意思。因此，整個共同犯罪達到完成狀態(tài)時，個別共犯人的犯罪中止就不具有有效性。所以，教唆犯與被教唆犯雙方的行為缺一不可，必須都滿足中止條件才能構成教唆犯的中止。

（二）教唆犯的未遂

研究教唆犯的未遂，應該建立在教唆犯性質認定的基礎上。教唆行為是否是實行行為，是教唆行為是否可以成立未遂的關鍵。依據(jù)從屬性理論，教唆未遂有3種情況：

1、被教唆人犯罪未得逞

目前，我國刑法理論界多數(shù)學者認為，如果被教唆人的犯罪行為沒有完全具備教唆犯罪的構成要件就構成犯罪未得逞。本文認為，根據(jù)教唆犯的從屬性理論，教唆人和被教唆人在主觀上有相同的犯罪故意。因此，當被教唆人開始實施犯罪后，因某種不可預料的原因而未構成全部要件的，教唆犯即為“未得逞”。不可預料的原因是違反教唆人的主觀意愿，能夠徹底的阻礙犯罪行為達到犯罪目的的主觀和客觀上的原因和事件。在這種情形下，教唆人成立教唆未遂。[3]

2、被教唆人自動中止犯罪

被教唆人在教唆犯實施了教唆行為之后接受了教唆，但在犯罪過程中，被教唆者自動中止犯罪或者自動有效的防止了犯罪結果的發(fā)生，在這種情況下，被教唆者成立犯罪中止，教唆犯應當成立犯罪未遂。

3、被教唆人沒有犯被教唆之罪

這種情形具體又可分為三種情況：首先，被教唆人沒有打算去犯罪，如被教唆的人拒絕教唆指使，或者雖然沒有拒絕教唆犯的教唆，但后來并沒有產生犯罪意圖，也沒有任何犯罪行為的實施；其次，雖然實行犯接受了唆使，并實施了犯罪行為，但沒有實現(xiàn)犯罪目的；最后，實行犯未實行教唆人教唆的犯罪，而是其他違法犯罪行為。

未實行終了有時也是教唆犯的犯罪未遂的原因，如在教唆他人的過程中被第三人阻止，以及被教唆人在教唆人還沒有完成教唆行為的時候就拒絕接受教唆?，F(xiàn)實實踐中，教唆犯的未遂形態(tài)也會發(fā)生在為實行終了以后：（1）被教唆人在教唆人教唆完畢后直接拒絕了教唆人的教唆；（2）被教唆人在犯罪預備的階段中，自主放棄了犯罪意圖，或因預料外的第三人的阻止放棄了犯罪意圖。

四、 教唆犯的刑罰處罰

如果教唆人在客觀上實施了教唆他人犯罪的行為，被教唆人接受了教唆，對教唆人的刑罰根據(jù)在于其對被教唆人實施犯罪行為起到了引起犯意并促使其實施犯罪。如果是限制刑事責任能力人和無刑事責任能力人，教唆人成立間接正犯，以教唆犯的罪名定罪處罰，并對其加重處罰。對于具有限制刑事責任能力的被教唆人，則要根據(jù)其具體實施的犯罪行為是否屬于故意殺人、故事傷害致人重傷或死亡、放火、強奸、搶劫、販毒、投放危險物質和爆炸的范圍內。如果被教唆人犯了這幾個罪名以外的犯罪，則與教唆人不構成共犯關系，此時，教唆犯仍然構成該罪名的間接正犯，應當以教唆犯罪的罪名定罪并從重處罰。

參考文獻：

[1] 李鳳梅.教唆犯論，以獨立構成說為視角的建構[M].北京：中國社會科學出版社 ，2011： 58.

[2] 吳振興.論教唆犯[M].吉林：吉林人民出版社，1986： 45.

[3] 葛魏.論西方刑法理論中的教唆犯[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/c7b0cfeaaeaad1f346933f62.html ， 2011.12.23.