毛玲玲

內(nèi)容摘要：傳播淫穢物品罪罪狀中的“傳播”，是指構(gòu)成要件行為類型，不是具體、單一的動(dòng)作，如果行為符合實(shí)現(xiàn)信息分享（共享）這一“傳播”的核心語義，仍在本義范圍之內(nèi)。司法解釋中的“明知”不是犯罪構(gòu)成的主觀要件，而是行為要件的主觀要素內(nèi)容，是“中立”的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)與構(gòu)罪的“傳播”行為區(qū)分的依據(jù)。不作為犯罪理論不能為“快播案”控罪提供理論支撐。以不作為犯罪理論作入罪分析，其邏輯路徑會(huì)陷入“不作為義務(wù)來源問題”的泥淖?！凹夹g(shù)中立”論斷與“構(gòu)成犯罪”結(jié)論不存在排他關(guān)系。“技術(shù)中立”論斷是成立的，但當(dāng)技術(shù)附加了對(duì)象、目的等條件時(shí)，技術(shù)的“中立性”將不再保持。所謂“技術(shù)中立的幫助行為”，在現(xiàn)行理論和立法下完全可以成為共同犯罪行為，或者已經(jīng)通過立法分則化為實(shí)行行為。另外，“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”判斷應(yīng)以“規(guī)范”為依據(jù)，規(guī)范的變更只能以修法方式進(jìn)行，而不能尋求個(gè)案突破。

關(guān)鍵詞：快播案 傳播行為 技術(shù)中立 不作為犯罪 共同犯罪

2016年1月7日，北京海淀區(qū)法院開庭審理深圳市快播科技有限公司及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。公訴機(jī)關(guān)指控，被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于北京市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器4臺(tái)。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，上述被告單位及4名被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。而辯方則以“技術(shù)中立”從事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面進(jìn)行抗辯。該案庭審過程通過網(wǎng)絡(luò)視頻直播，庭審控辨交鋒的法庭表現(xiàn)力、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立是否可以作為抗辯理由等問題在近日引起熱議?！? 〕

刑案庭審中控辨雙方所爭無非是兩個(gè)問題：一是事實(shí)認(rèn)定是否清楚，二是法律適用是否準(zhǔn)確。由于庭審控辯雙方的語錄被肢解之后拿來片面解讀，或者因非專業(yè)人士觀看的角度取景差異，以致該案的社會(huì)輿論數(shù)日不歇，熱鬧非凡。以下就該案爭議較大的幾個(gè)問題，筆者闡述自己的觀點(diǎn)。

一、從“快播是什么”，“快播做了什么”，“法律規(guī)定了什么”三個(gè)層面，

“快播案”可以直接論證“傳播”實(shí)行行為

快播是什么？在事實(shí)層面，可以證明它是提供播放技術(shù)的軟件，但又不僅限于此?？觳ブ該碛袕V大用戶，是因?yàn)槠鋮^(qū)別于其他軟件的技術(shù)特性：（1）實(shí)現(xiàn)不特定用戶對(duì)于視頻資料的分享（共享）。從技術(shù)層面來看，快播軟件客觀上是不同用戶視頻分享（共享）得以實(shí)現(xiàn)的支持工具。如果一個(gè)快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么該視頻就可以被其他用戶分享，而隨著分享的人數(shù)增多，就會(huì)從點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的分享變成在不特定多數(shù)人之間的分享。概言之，雖然快播不是淫穢信息的內(nèi)容提供者，但是客觀上實(shí)現(xiàn)了不特定用戶人群分享視頻。（2）具有緩存能力和內(nèi)容發(fā)布功能。通過便利的技術(shù)特性，快播逐漸積累起播放器下載安裝量和用戶活躍度，從而在技術(shù)上成為基于P2P協(xié)議、以龐大的CDN（Content Delivery Network，即內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)）為支撐的互聯(lián)網(wǎng)視頻服務(wù)平臺(tái)。內(nèi)容發(fā)布是CDN的關(guān)鍵功能之一，用戶使用快播播放的視頻，不管是以BT種子、磁力鏈、還是其他入口，其數(shù)據(jù)絕大部分都來自快播的CDN，而不是其他快播用戶的計(jì)算機(jī)。

快播做了什么？在事實(shí)層面，可以證明它提供播放軟件技術(shù)，但又不僅限于此?？觳サ募夹g(shù)構(gòu)成與云盤、即時(shí)通訊工具、郵箱等方式不同，后者的服務(wù)器不會(huì)主動(dòng)抓取用戶上傳的資源，也不會(huì)將用戶的資源以“緩存”方式存儲(chǔ)提供給第三人；而快播的技術(shù)具有“主動(dòng)抓取”和“緩存”功能。也正因此，快播因其技術(shù)特性受到眾多中小視頻網(wǎng)站，包括提供不良視頻的網(wǎng)站的熱捧，甚至一些視頻網(wǎng)站要求用戶下載安裝快播軟件后才能播放視頻，這刺激了用戶的安裝數(shù)量，案發(fā)前快播形成了4億個(gè)用戶的巨大規(guī)模。

法律規(guī)定了什么？傳播淫穢物品罪罪狀表述中的“傳播”是一種構(gòu)成要件行為，它是立法抽象提煉出的行為類型，而不是指具體、單一的動(dòng)作，當(dāng)然不限于“播放”或“幫助播放”。

“傳播”在漢語中是一個(gè)聯(lián)合結(jié)構(gòu)的詞，而且側(cè)重于“傳”?！皞鳌本哂小斑f、送、交、運(yùn)、給、表達(dá)”等多種動(dòng)態(tài)的意義。傳播的根本目的是社會(huì)信息的傳遞?！? 〕根據(jù)戈德的“共享說”，傳播就是變獨(dú)有為共有的過程。從它的核心語義出發(fā)，不僅僅指“播放”或“幫助播放”，而是可以包括各種不同的動(dòng)作、行為等表現(xiàn)方式。不管“傳播”采用何種定義，但其核心語義都有“分享信息”之意。根據(jù)信息受眾的人數(shù)，這種分享包括了一對(duì)一、一對(duì)多、多對(duì)一、多對(duì)多等不同的形式，信息受眾的人數(shù)越多，則“傳播”的能力越強(qiáng)，規(guī)模越大。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，“傳播”不是具體的動(dòng)作，而是動(dòng)態(tài)過程模式，因此中間環(huán)節(jié)的受眾也可以是傳播者。那么“快播案”中被告是否為原始視頻的提供者，有無直接實(shí)施播放行為或者幫助播放行為，與是否構(gòu)成“傳播者”無關(guān)。即使快播不是原始視頻的提供者，不是觀看者，不是播放者，也不具有阻止觀看、阻止播放的義務(wù)，從其是否使信息實(shí)現(xiàn)了多數(shù)受眾的分享（共享）過程看，它的行為性質(zhì)符合“傳播”行為的本義。

正如張明楷教授的名言：“目光不斷地在事實(shí)與規(guī)范之間往返?！毙淌路蛇m用是事實(shí)與刑法規(guī)定的比對(duì)過程，符合構(gòu)成犯罪，不符合則無罪或者他罪。傳播淫穢物品罪罪狀表述中的“傳播”是立法抽象提煉的行為類型，不是指具體的動(dòng)作。簡而言之，就像故意殺人罪的“殺”這種行為類型，不僅僅指砍、刺等動(dòng)作，還包括了由多種動(dòng)作組合而成的行為，甚至包括外觀上不具有明顯“殺”這一行為特征的方式。例如，投毒、凍、餓也是一種“殺”。從司法實(shí)踐來看，歷來認(rèn)定為構(gòu)成該罪罪狀中“傳播”行為的具體方式包括了播放、出借、運(yùn)輸、攜帶、展覽、發(fā)表、郵寄等。這些方式也符合“中立技術(shù)”的形式外觀，與人們?nèi)粘Ｉ钚袨榛蚵殬I(yè)技能無異。例如，運(yùn)輸，是一種駕駛行為；郵寄、展覽也是常規(guī)的行為。那么，這些日常的行為因何被認(rèn)為是構(gòu)罪的“傳播”行為呢？以“攜帶”為例，“攜帶”行為指行為人隨身帶有一定數(shù)量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認(rèn)為是犯罪。既然“自用”不構(gòu)成犯罪，刑法中也沒有規(guī)定“非法持有淫穢物品罪”。我們?nèi)绾螌⒆杂玫暮戏ā皵y帶”與犯罪的“傳播”攜帶之間進(jìn)行區(qū)別，使之不違背一般事理邏輯與法律目的呢？在傳統(tǒng)的淫穢物品載體為圖片、報(bào)刊、光碟的情況下，一般可以以攜帶的數(shù)量來推斷區(qū)別淫穢物品是“自用”還是“傳播”。這有點(diǎn)像女人買衣服，只買S號(hào)或M號(hào)單一型號(hào)，可能是“自用”，如果同款衣服每個(gè)型號(hào)都買，那可能是為了送禮或者是批發(fā)進(jìn)貨了，如果同款同色同型號(hào)買個(gè)百千件，那更不大可能是“自用”了。

眾所周知，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及與發(fā)展，淫穢物品的載體、存儲(chǔ)介質(zhì)和傳輸方式發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。從用戶體驗(yàn)的角度，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與紙質(zhì)圖片、報(bào)刊以及光碟相比，體現(xiàn)出極大的便利性。人們很快推陳出新，發(fā)現(xiàn)各種與傳統(tǒng)方式不一樣的新載體、新方式、新渠道，不再是攜帶、郵寄、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、播放有形的存儲(chǔ)介質(zhì)。筆者于2016年1月12日從“裁判文書網(wǎng)”查閱的裁判文書顯示，上海的5件文書，浙江的64件文書，都是利用網(wǎng)絡(luò)QQ群、移動(dòng)通信微信群等方式進(jìn)行。例如，“2014年11月，被告人王某某在互聯(lián)網(wǎng)QQ聊天工具上分別創(chuàng)建了上海細(xì)高跟黑絲總?cè)?、上海?xì)高跟黑絲總1群、上海細(xì)高跟黑絲綜合群、上海細(xì)高跟黑絲分群等四個(gè)主要傳播色情內(nèi)容的QQ群，并將被告人徐某加為上海細(xì)高跟黑絲總?cè)?、上海?xì)高跟黑絲綜合群、上海細(xì)高跟黑絲分群的管理員，每個(gè)群內(nèi)成員均達(dá)到數(shù)百人”?！? 〕

現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)現(xiàn)淫穢物品分享、共享的載體、方式、途徑已經(jīng)發(fā)生變化，但對(duì)淫穢物品的社會(huì)價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)仍未改變，懲治傳播淫穢物品的刑法規(guī)范沒有改變，此時(shí)就需要對(duì)罪狀中的“傳播”采用客觀解釋的方式，使其容納新的行為方式。這就好比故意殺人罪的規(guī)范未變，只是過去多數(shù)是用“刀砍”的方式實(shí)施殺人，如果出現(xiàn)“槍殺”的新方式，難道我們要認(rèn)為“槍殺”不屬于“殺人”行為嗎？當(dāng)然，在罪刑法定原則下，將新的行為表現(xiàn)納入構(gòu)成要件行為類型中，要遵從一定的限制規(guī)則。其一，此種新行為表現(xiàn)不能脫離常情、常理、常識(shí)，離“傳播”的本義太遠(yuǎn)；其二，不能造成概念的泛化以致司法無法適用，仍須維持概念的界定功能。藉由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的新形式，如果是主動(dòng)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，QQ、郵箱、微信等實(shí)現(xiàn)淫穢物品的分享與共享的，從情理上推斷不屬于“自用”的，與攜帶、運(yùn)輸、郵寄淫穢物品等其實(shí)沒有實(shí)質(zhì)差別。我們以司法解釋的方式規(guī)定了以點(diǎn)擊數(shù)量、傳播視頻件數(shù)等，作為“自用”與“傳播”之間的區(qū)分。例如，根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“兩高司法解釋”）規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息，傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件達(dá)40個(gè)以上的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群，成員達(dá)30人以上，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

“抽象”和“演繹”邏輯都是建立在一般的事理、經(jīng)驗(yàn)邏輯基礎(chǔ)上的。拿著“一把刀”和拿著“一桿槍”在街上走，后者離“殺人罪”的“殺”之行為更近；一個(gè)屠夫拿著殺豬刀行走和一個(gè)普通村民目露兇光地拿著殺豬刀行走，前者可能是去“殺豬”，后者更有可能是去“行兇”。人們以共同生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，借助對(duì)象、場景、動(dòng)機(jī)等，建立一些概念歸納體系與邏輯推斷規(guī)則。因?yàn)榫W(wǎng)站建立者、網(wǎng)站管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、信息服務(wù)提供者，這些網(wǎng)絡(luò)行業(yè)經(jīng)營者們相比其他人，他們的業(yè)務(wù)活動(dòng)、經(jīng)營活動(dòng)、日常工作的確存在更多攜帶、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)淫穢物品的可能，就好比屠夫比其他人有更多機(jī)會(huì)拿著殺豬刀出現(xiàn)一樣，是所從事行業(yè)、職業(yè)的外觀表現(xiàn)。因此，對(duì)于屠夫拿著殺豬刀的外觀行為，要結(jié)合各種其他事實(shí)情況綜合判斷，才能觀察其是否接近或符合故意殺人罪“殺人”的行為類型。而網(wǎng)絡(luò)行業(yè)中的相關(guān)技術(shù)提供者和經(jīng)營者“攜帶、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)”淫穢物品會(huì)否構(gòu)成“傳播”，法律已經(jīng)進(jìn)行了相對(duì)慎重的對(duì)待。這種慎重，體現(xiàn)為對(duì)行為附加了“明知”要件的約束。

二、司法解釋中的“明知”在構(gòu)成要件行為之內(nèi)，它不是“四要件”的

主觀要件，而是“傳播”行為的主觀要素內(nèi)容

根據(jù)“兩高司法解釋”的規(guī)定，下列行為屬于傳播淫穢物品牟利行為：（1）以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的；（2）電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的。

筆者認(rèn)為，該解釋中的“明知”是“傳播”行為要件中的組成部分，這種“明知”并不是該罪犯罪構(gòu)成主觀要件，而是行為的內(nèi)容，提供網(wǎng)絡(luò)行業(yè)正常業(yè)務(wù)活動(dòng)、經(jīng)營活動(dòng)和“傳播”行為之間區(qū)分的依據(jù)。將“明知”作為“傳播”行為之外的主觀方面，認(rèn)為它是傳播淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成主觀要件，是一種有失偏頗的理解。如果將“明知”等同于故意作為犯罪構(gòu)成的主觀要件，那么論證邏輯就會(huì)淪為要去論證“明知菜刀用于殺人，賣菜刀者是否有罪”。

由于刑法教義中犯罪構(gòu)成“四要件”體系，人們習(xí)慣于將罪狀中對(duì)于行為人主觀方面的表述作為“主觀要件”。但是，行為人的主觀要件不一定要在罪狀表述不是嗎？比如“濫用職權(quán)罪”、“玩忽職守罪”等，有許多罪名的主觀要件究竟是“故意”還是“過失”并未在罪狀中出現(xiàn)。還有許多罪名的主觀要件在罪狀中表述不全。例如，金融詐騙罪的多個(gè)罪名中構(gòu)成犯罪是否要“具有非法占有目的”也是理論商討與司法解釋明確的結(jié)果。既然犯罪構(gòu)成的主觀要件不一定在罪狀中表述，與此同理，罪狀表述中的相關(guān)主觀內(nèi)容也未必一定是主觀要件。通過立法抽象提煉的行為類型中的“行為”不一定是純粹客觀、記述的內(nèi)容，而是可以包含主觀要素和價(jià)值評(píng)價(jià)的。在關(guān)于構(gòu)成要件行為的討論中，日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為，實(shí)行行為包括了構(gòu)成要件故意和構(gòu)成要件過失。〔4 〕我國也有學(xué)者認(rèn)同構(gòu)成要件行為中包含主觀要素?！? 〕此處的“明知”不是犯罪構(gòu)成中“客體要件、客觀要件、主觀要件、主體要件”中的主觀要件，而是客觀要件中行為的內(nèi)容。即它不是犯罪構(gòu)成主觀要件，不是指犯罪的“故意明知”。理由還包括：犯罪主觀要件是行為人實(shí)施行為時(shí)的心理態(tài)度，犯罪故意的“明知”是指行為人對(duì)行為性質(zhì)、后果的明知，這種明知區(qū)別于生活中的明知故意，是因?yàn)樗剐袨槿水a(chǎn)生實(shí)施行為的決意、對(duì)后果的直接追求或放任；〔6 〕而且根據(jù)刑事責(zé)任主客觀相一致原則，作為主觀要件的“明知故意”要與客觀行為在時(shí)空上具有一致性。對(duì)于與客觀行為在時(shí)空上不一致的情形，定性一般采客觀論，所以對(duì)于以盜竊的故意實(shí)施了搶劫行為的以搶劫論，以搶劫的故意實(shí)施了盜竊行為的以盜竊論。而該司法解釋中的“明知”，指的是“明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息”，“明知是淫穢網(wǎng)站”，這是對(duì)事實(shí)情況的明知，而不是對(duì)行為性質(zhì)、后果的明知；是行為之前的明知，而不是與行為時(shí)空一致的明知。

因此，這種“明知”是“傳播”行為的構(gòu)成要件行為的內(nèi)容，不能將其等同于“明知故意”主觀要件。如果剝離這種“明知”，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營者、技術(shù)提供者的行為性質(zhì)將失去評(píng)判依據(jù)，禁止網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的法律規(guī)范也將因這種曲解受到將“中立技術(shù)”治罪的指責(zé)。以“明知”相關(guān)事實(shí)內(nèi)容作為行為中的主觀要素，而不是犯罪構(gòu)成的主觀要件，其實(shí)在我國刑法、司法解釋的其他情形下也有規(guī)定。例如，惡意透支的信用卡詐騙罪相關(guān)司法解釋以“明知沒有還款能力而大量透支”區(qū)分善意透支與惡意透支的行為性質(zhì)，但是構(gòu)成犯罪的主觀要件是“非法占有的目的”。透支行為本身性質(zhì)“中立”，但當(dāng)存在“明知”時(shí)，即構(gòu)成了“惡意”與“善意”之分。構(gòu)成信用卡詐騙則既要包括“惡意透支行為”又要具有“非法占有目的”。所以，快播公司或者其他網(wǎng)絡(luò)行業(yè)技術(shù)提供者、經(jīng)營者，即使它所從事的是“中立技術(shù)”、“正常業(yè)務(wù)”，當(dāng)其在具備“明知”的情況下，其行為性質(zhì)就成為“傳播”而單純的技術(shù)開發(fā)、業(yè)務(wù)活動(dòng)或經(jīng)營活動(dòng)。前文從“快播是什么”、“快播做了什么”論證了快播客觀上具有使在不特定用戶人群進(jìn)行信息分享的“傳播”功能，當(dāng)其明知指向的是不良視頻網(wǎng)站或淫穢視頻信息時(shí)，這種傳播即具有了與日常的傳播不同的行為性質(zhì)，構(gòu)成刑法規(guī)范中傳播淫穢物品罪罪狀中的“傳播”行為。雖然行為表現(xiàn)與攜帶、運(yùn)輸、郵寄不同，但卻符合“傳播”本義，可歸為“傳播”的行為類型中。更何況，快播的技術(shù)內(nèi)容中還有緩存功能，使得快播的行為表現(xiàn)不限于實(shí)現(xiàn)一對(duì)一的傳輸。舉例而言，它通過類似于抓取技術(shù)、倉儲(chǔ)功能的緩存功能擁有一個(gè)能夠存儲(chǔ)大量淫穢物品的倉庫，而該倉庫不加鎖不加密，可以任由他人方便取拿，從實(shí)質(zhì)功能的角度，應(yīng)是傳播能力強(qiáng)、傳播范圍大的一種“傳播”。

三、不作為犯罪理論不能為“快播案”控罪提供理論支撐

如前所述，“快播是什么”、“快播做了什么”、“法律規(guī)定了什么”三個(gè)層面是控辯雙方就事實(shí)認(rèn)定和法律適用爭論的邏輯框架。通常情況下如果被認(rèn)定為傳播淫穢物品，往往是由于網(wǎng)站本身儲(chǔ)備或者發(fā)布淫穢信息，或者作為專門供用戶發(fā)布淫穢信息的平臺(tái)?！翱觳ァ卑讣奶厥庑栽谟诳觳ボ浖且粋€(gè)播放器軟件，其本身并不包含或者主動(dòng)發(fā)布淫穢信息?！翱觳ナ遣シ牌鳌笔且粋€(gè)可以辯明，雙方都認(rèn)可的事實(shí)問題。再因近年國內(nèi)外的很多判例中將技術(shù)中立作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者豁免責(zé)任的主要抗辯事由，控方似乎難以反駁辯方“技術(shù)中立”的主張，該點(diǎn)也得到眾多網(wǎng)民的認(rèn)同。因此，有些支持入罪的觀點(diǎn)嘗試以“構(gòu)成不作為犯罪”來論證“快播”的犯罪性。該主張認(rèn)為，快播作為便利播放淫穢視頻的技術(shù)提供者，沒有清除或阻止他人觀看淫穢視頻，因而是一種放任和縱容淫穢視頻傳播的行為，是以不作為的方式來傳播淫穢視頻。

筆者認(rèn)為，以不作為犯罪理論來支持控罪將陷入“不作為義務(wù)來源”的理論泥淖：依據(jù)不作為傳統(tǒng)理論框架，因無法說明“不作為義務(wù)來源”而無法提供充分的論證；如果因一罪適用而突破“不作為義務(wù)來源”的傳統(tǒng)理論框架，將后患無窮。

不作為犯罪是指“應(yīng)為、能為、不為”，行為人對(duì)其在“應(yīng)為”、“能為”的情況下“不為”，造成的危害后果承擔(dān)責(zé)任。（1）從“能為”的角度，“不作為犯罪”的構(gòu)成不是要強(qiáng)人所難，不要求他人完成客觀不能的義務(wù)。因此當(dāng)辯方主張“以現(xiàn)在技術(shù)，播放器無法分辨一個(gè)視頻是好是壞”時(shí)，控方幾近失去反駁余地，其他諸如要求公司轉(zhuǎn)型以避免結(jié)果等，都是違背一般情理的要求。（2）從“應(yīng)為”的角度，“不作為犯罪”的前提是行為人具有作為的義務(wù)。如果快播有義務(wù)阻止淫穢物品的播放，那么電信是否有義務(wù)阻止電訊詐騙的發(fā)生，辯方的類比式辯駁在邏輯上是嚴(yán)密的。要以不作為犯罪來入罪，必須要論證快播具有阻止淫穢物品出現(xiàn)或播放的義務(wù)。對(duì)此，北京大學(xué)車浩教授也認(rèn)為，義務(wù)來源是難以論證的。若以《刑法修正案（九）》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人傳播淫穢信息要承擔(dān)安全管理的義務(wù)來認(rèn)定，但是“快播案”案發(fā)在《刑法修正案（九）》施行前，按照“法不溯及既往”的原則，不能作為入罪依據(jù)；若以具有“法定義務(wù)”為前提，認(rèn)為快播作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，按照法律規(guī)定，其有清除淫穢視頻凈化網(wǎng)絡(luò)空間的義務(wù)。但是，雖然理論通說中認(rèn)為“法律義務(wù)”是不作為犯罪的義務(wù)來源。但不是所有法律規(guī)定的義務(wù)都可以直接轉(zhuǎn)化刑法義務(wù)。將層次較低的法律義務(wù)直接上升為刑法義務(wù)，是對(duì)不作為義務(wù)來源問題在法理上的重大“突破”。如今因一罪之控而為，將來后患無窮。試想，以作為的方式違背刑法之外其他法律中的義務(wù)規(guī)定，只構(gòu)成一般違法；但以不作為的方式違背的卻會(huì)構(gòu)成犯罪，這與法理不符，更會(huì)造成不作為犯罪的擴(kuò)大。從“快播案”來說，認(rèn)同該種邏輯，意味著從事網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)經(jīng)營的公司要承擔(dān)凈化網(wǎng)絡(luò)空間的義務(wù)，這真的好比是制做菜刀的人要承擔(dān)防止殺人行為發(fā)生的義務(wù)，無疑是不妥的。更何況，“快播案”辯方還補(bǔ)充了“110屏蔽系統(tǒng)”，主張被告沒有“不為”，危害后果的發(fā)生系因客觀的技術(shù)能力限制所不致。因此，運(yùn)用不作為犯罪理論不能為控罪提供理論支撐。

四、“技術(shù)中立”或者“技術(shù)中立的幫助行為”不能成為“快播案”的抗辯理由

（一）“技術(shù)中立”不能成為“快播案”的抗辯理由

從媒體報(bào)道看，辯方所提出的“技術(shù)中立”觀點(diǎn)得到較多網(wǎng)民認(rèn)同。筆者認(rèn)為“技術(shù)中立”論斷與“構(gòu)成犯罪”結(jié)論不存在排他關(guān)系?！凹夹g(shù)中立”論斷是成立的，當(dāng)具有對(duì)象、目的等附加條件時(shí)，技術(shù)的“中立性”將不再。無論是刑法理論、刑事立法還是刑事司法，都不認(rèn)為“技術(shù)中立”論斷與“構(gòu)成犯罪”存在排他關(guān)系。

根據(jù)我國刑法理論，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪構(gòu)成。在理論層面雖然采取“三階層理論”還是“四要件理論”存在爭議，但判斷罪與非罪、此罪與彼罪要以立法為依據(jù)，以刑法分則的法定罪狀為依據(jù)，這點(diǎn)是無可辯駁的。

根據(jù)我國刑事立法，許多“中立技術(shù)”是具體罪名中的犯罪行為。這是因?yàn)殡S著社會(huì)生活日益復(fù)雜，現(xiàn)代刑事立法無法只規(guī)定那些性質(zhì)具有自然危害性的行為為犯罪，而是采取了更為復(fù)雜的規(guī)定模式。

雖然根據(jù)罪刑法定原則的法律明確性要求，通過設(shè)立危害行為的方式來完整描述犯罪構(gòu)成條件，是最忠于罪刑法定原則，最準(zhǔn)確表現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容的立法技術(shù)。構(gòu)成要件行為以危害行為的方式表現(xiàn)，從立法技術(shù)的角度，有的情況下是可以實(shí)現(xiàn)的，譬如，“騙”、“貪”等一些具有鮮明的危害特征的行為構(gòu)成犯罪，而將“中立”的，像“拿”、“取”等行為排除在外。但是，正如世界是普遍聯(lián)系的，行為也從來不是孤立發(fā)生的，而是存在于錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)生活、社會(huì)關(guān)系中?！拔：π浴笔怯捎凇爸辛⒓夹g(shù)”附加了對(duì)象，目的等附加條件才得以體現(xiàn)出來。因此，從立法技術(shù)上來說，脫離附加條件，人們無法區(qū)分何為“中立技術(shù)”，何為“犯罪技術(shù)”。

“中立技術(shù)”+對(duì)象，可以轉(zhuǎn)換成犯罪行為。像“拿、取”行為，本是舉手之勞或者簡單力氣活，但若拿、取的是他人之物，則構(gòu)成侵占罪、盜竊罪。對(duì)這種情況下行為性質(zhì)的爭議，一般是圍繞對(duì)象的性質(zhì)展開，而非強(qiáng)調(diào)“技術(shù)中立”。譬如，孔乙己會(huì)以“竊書不算偷”來為自己解圍，現(xiàn)代一些盜竊案中被告會(huì)辯稱所拿取之物的并非他人所有。而“快播案”爭鋒之焦點(diǎn)，應(yīng)是用“快播”技術(shù)所為何事。若要撼動(dòng)有罪指控，除非能夠辯解用“快播”所做之事并非傳播淫穢物品。這也就是為何在該案庭審中，就查獲服務(wù)器內(nèi)視頻的鑒定有專門的討論，可見，辯方亦是希望從這一點(diǎn)對(duì)行為性質(zhì)認(rèn)定有所突破?！爸辛⒓夹g(shù)”+特定目的，可以轉(zhuǎn)換成犯罪行為。比如行賄行為，它與友情相贈(zèng)之間的區(qū)別，無非前者是有不當(dāng)圖利之謀?！爸辛⒓夹g(shù)”+社會(huì)法律政策中的特別規(guī)定，可以轉(zhuǎn)換成犯罪行為。如非法經(jīng)營罪，無非也是商業(yè)社會(huì)的交易等經(jīng)營行為，只是因其不符合社會(huì)特定時(shí)期的許可經(jīng)營等經(jīng)濟(jì)管理制度而構(gòu)成犯罪行為。諸如此類，不一而足。

如果立法能夠直接通過設(shè)定外觀上具有危害性的行為實(shí)現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)別，那是最接近罪刑法定的法律明確性要求的。但是，刑法除了罪刑法定原則，還有罪刑相適應(yīng)原則。重罪重罰、輕罪輕罰的依據(jù)是行為危害性的輕重比較，而行為的對(duì)象、行為的目的、行為的發(fā)生時(shí)間等各方面的事實(shí)都是影響危害評(píng)價(jià)的因子?，F(xiàn)代社會(huì)的刑法立法越來越繁復(fù)，再也不可能像古代簡單社會(huì)關(guān)系的情況下，以“殺人者死，傷人及盜抵罪”這樣簡單的“約法三章”來調(diào)控社會(huì)。所以，刑法中的犯罪構(gòu)成行為多數(shù)是由“技術(shù)中立”的行為附加其他條件，如行為對(duì)象、行為目的、行為主體等區(qū)分不同行為的社會(huì)危害性，從而實(shí)現(xiàn)此罪與彼罪的區(qū)別。

（二）“技術(shù)中立的幫助行為”不能成為抗辯理由

“技術(shù)中立的幫助行為”不能成為抗辯理由，是因?yàn)樵S多情況下“技術(shù)中立的幫助行為”能夠構(gòu)成犯罪。以下分為兩個(gè)層面分析：一是，技術(shù)中立的幫助行為能否構(gòu)成共同犯罪行為；二是，技術(shù)中立的幫助行為能否構(gòu)成實(shí)行行為。

1.技術(shù)中立的幫助行為可以構(gòu)成共同犯罪行為

北京大學(xué)車浩副教授的一篇論文《誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單》在網(wǎng)絡(luò)、微信圈中熱傳，但車浩副教授的觀點(diǎn)估計(jì)是被誤讀為他主張“技術(shù)中立的幫助行為不構(gòu)成犯罪”了。筆者認(rèn)為，技術(shù)中立的幫助行為可以構(gòu)成共同犯罪行為。

無論是大陸法系的共犯理論還是我國的共同犯罪理論，共同犯罪問題的核心在于：一是，共同犯罪與單獨(dú)犯罪之間責(zé)任輕重應(yīng)該區(qū)分及如何區(qū)分；二是，共同犯罪的不同參加者責(zé)任輕重如何區(qū)分。也即，當(dāng)刑法分則中設(shè)定的法定刑以單獨(dú)犯為模本，在多人（包括自然人、單位）參與犯罪實(shí)施時(shí)，這種犯罪與單獨(dú)犯的責(zé)任輕重如何區(qū)別，以及對(duì)參與犯罪實(shí)施者的責(zé)任輕重如何區(qū)分，從而實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

根據(jù)大陸法系的共犯理論，對(duì)犯罪的發(fā)生有促進(jìn)作用，或者說有“原因支配力”的，成立共犯。因此，這種“原因支配力”可以是加強(qiáng)了正犯實(shí)行行為的決意、提供了物理上促進(jìn)作用，它不是構(gòu)成要件行為，不需要凸顯危害性特征。例如，當(dāng)正犯（實(shí)行犯）實(shí)施追殺被害人的行為時(shí)，在被害人逃跑的路上放個(gè)小板凳，也會(huì)構(gòu)成故意殺人罪的共犯；當(dāng)正犯意欲與人共同實(shí)施某種犯罪，該人若點(diǎn)頭同意，微笑認(rèn)可，其點(diǎn)頭、微笑也將被視為“共謀”成立的依據(jù)。所以，是否構(gòu)成共犯，與它是否對(duì)犯罪的發(fā)生、實(shí)施有原因力有關(guān)，對(duì)是否中立的幫助行為無關(guān)。無明顯危害性的幫助行為，可以構(gòu)成共犯行為。也正因此，將菜刀賣給明知要實(shí)施殺人行為的犯罪人，可以構(gòu)成故意殺人罪的共犯。

我國共同犯罪的理論與立法對(duì)共同犯罪的成立范圍較為嚴(yán)格，根據(jù)通行的“犯罪構(gòu)成共同說”，要求具備“共同故意，共同行為”才能構(gòu)成。構(gòu)成共同犯罪的認(rèn)定在實(shí)體法依據(jù)與程序法的證據(jù)要求上均非常嚴(yán)格，使共同犯罪的成立認(rèn)定在司法實(shí)踐中出現(xiàn)困難。尤其是在犯罪人分散、犯罪環(huán)節(jié)日益細(xì)分、分工情況明顯的情況下，產(chǎn)生了突破傳統(tǒng)的共同犯罪認(rèn)定要件的需求。在理論層面，例如張明楷教授提出“部分共同犯罪說”，刑法教義中承認(rèn)“共謀未共行”構(gòu)成共同犯罪等，的確已經(jīng)沖擊或解構(gòu)了原有的“共同故意、共同行為”要件，通過降低共同犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大共同犯罪的適用范圍。與此同時(shí)，立法、司法解釋中對(duì)幫助行為構(gòu)成共同犯罪的情況也有所降低。例如，事前通謀或事前明知的幫助行為，多數(shù)可以構(gòu)成共同犯罪。走私罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪等罪中，事前明知的幫助行為，如運(yùn)輸、保管、郵寄等，無不屬于“技術(shù)中立”的幫助行為?！? 〕因此，“快播案”以“中立的幫助行為”作為抗辯，是不充分的。

2.技術(shù)中立的幫助行為通過立法分則化成為實(shí)行行為

雖然共同犯罪理論受到?jīng)_擊，“部分共同犯罪說”等理論降低共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中仍存在以共同犯罪認(rèn)定幫助行為刑事責(zé)任的困難，或者以共同犯罪理論來追究，無法充分實(shí)現(xiàn)規(guī)范的指引和評(píng)價(jià)功能。所以，通過立法的方式方便給予刑事制裁。

其情形之一，是為了脫離“共犯從屬性”的約束而進(jìn)行立法化。人們認(rèn)為，在行為實(shí)行者不構(gòu)成犯罪的情況下，幫助者構(gòu)成犯罪，在多數(shù)情況下是難以接受的，所以有“共犯從屬性”理論，意指共犯不能完全脫離正犯而存在。這種理論，使得現(xiàn)實(shí)中一些具有客觀危害的情形得不到懲治。為了脫離“共犯從屬性”的約束，對(duì)某種危害情形進(jìn)行刑事懲罰，一種相對(duì)方便的途徑是通過立法分則化使幫助行為獨(dú)立為正犯行為（實(shí)行行為）。例如自殺、賣淫、吸毒是犯罪學(xué)意義上典型的無被害人犯罪類型，在我國刑法體系中實(shí)行行為本不構(gòu)成犯罪，如果要將幫助行為以共犯處理，在“共犯從屬性”理論下是不可行的。因此，不如將自殺、賣淫、吸毒的幫助行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪行為?！凹夹g(shù)中立的幫助行為”因而成為實(shí)行行為。舉例而言，容留賣淫、容留吸毒可能無非是熱情待客搞個(gè)PARTY，運(yùn)輸毒品無非是開車駕駛而已。從這個(gè)角度，即便實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，幫助行為構(gòu)成犯罪也是不足為奇的。所謂提供“技術(shù)中立”的幫助行為不足以為“快播案”提供有力抗辯。

其情形之二，是由于司法實(shí)踐中，證明共同犯罪越來越多舉證困難。在犯罪人分散、犯罪環(huán)節(jié)多、分工細(xì)密的情況下，要證明多個(gè)參與犯罪環(huán)節(jié)的被告存在“共同故意、共同行為”在司法實(shí)踐中幾乎不可能實(shí)現(xiàn)或者舉證司法成本高昂。因此，立法將犯罪實(shí)行行為的某個(gè)環(huán)節(jié)或某項(xiàng)分工內(nèi)容，如果它與實(shí)行行為在事理邏輯判斷存在密切關(guān)聯(lián)性的，直接規(guī)定為新罪的實(shí)行行為。例如，通過安置讀卡器等方式竊取他人銀行卡信息，運(yùn)輸大量的空白信用卡，可能是偽卡型信用卡詐騙罪的幫助行為、從一般的事理邏輯判斷，竊取他人銀行卡信息、運(yùn)輸與偽卡型信用卡詐騙罪的發(fā)生具有密切的關(guān)聯(lián)性，所以將之規(guī)定為妨害信用卡管理罪的實(shí)行行為。

當(dāng)然，共犯的幫助行為轉(zhuǎn)為正犯的實(shí)行行為意味著以行為作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限被弱化，導(dǎo)致構(gòu)成入罪要求降低，犯罪圈擴(kuò)大。因此，為限縮刑法的擴(kuò)張，需要增加體現(xiàn)危害性的附加條件，行為的對(duì)象、行為的目的、行為的數(shù)額等，輔助體現(xiàn)“技術(shù)中立的幫助行為”的危害性和可懲罰性。例如，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的公司，“快播”或者其他公司構(gòu)成傳播淫穢物品行為要以“明知”為要件。

結(jié)論：行為的社會(huì)危害性應(yīng)以“規(guī)范”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷

任何案件罪與非罪爭論最初、最根本的，總是在于該案行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征——“具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。行為的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)從評(píng)價(jià)主體的角度，可以分為“規(guī)范”標(biāo)準(zhǔn)和“私人標(biāo)準(zhǔn)”。后者若人數(shù)較多，可成“大眾標(biāo)準(zhǔn)”，人數(shù)不多，則為“小眾標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)“規(guī)范”標(biāo)準(zhǔn)和“私人標(biāo)準(zhǔn)”兩者的內(nèi)容或尺度存在差異的時(shí)侯，對(duì)行為犯罪性的判斷也會(huì)出現(xiàn)分歧，差異越大，分歧也就越明顯，甚至引起法律適用與公眾認(rèn)同之間的矛盾與沖突。在刑事司法過程中不凡這樣的先例。例如，因?yàn)槿】顧C(jī)出錯(cuò)取款而被判重刑的許霆案一審。而“快播案”涉嫌的罪名與“淫穢”相關(guān)，此類犯罪是典型的無被害人犯罪類型，行為沒有具體、特定的被害人，也不造成具體的人身、健康、財(cái)產(chǎn)損害。行為甚至可能能夠滿足私人群體（某個(gè)人、某些人、某些范圍的人）的私人需求。因此，因?yàn)榍楦?、價(jià)值基礎(chǔ)不同，對(duì)于淫穢相關(guān)罪名的危害性認(rèn)識(shí)就不會(huì)完全一樣。近年來“淫穢”相關(guān)犯罪，無論是“網(wǎng)絡(luò)裸聊案”，還是“換妻案”，在判斷應(yīng)否定罪處罰時(shí)，都引起社會(huì)較大的爭議。這種爭議的根本，是法律如何平衡公共規(guī)范、公共秩序與私人空間、私人自由。只是這種平衡，應(yīng)該通過刑事立法來完成。

在成文法國家，當(dāng)法律確定之后，具體適用法律的司法過程不能創(chuàng)制新規(guī)則。雖然司法可以發(fā)揮司法能動(dòng)性，或者運(yùn)用司法智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整立法可能的僵化的規(guī)定，但司法能動(dòng)性、司法裁量不能從根本上改變法律確立的公共規(guī)范、公共秩序、公共價(jià)值。否則，以私人的情感、價(jià)值來適用法律，必將導(dǎo)致社會(huì)整體的混亂與無序。正如我們認(rèn)為，刑罰權(quán)根據(jù)“社會(huì)契約論”亦是來源于人們讓渡的部分私人自由所組成。因此，行為是否具有可罰的犯罪性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)來自以立法固定的“公共規(guī)范”而不是來自私人的“自然情感”。

“公共規(guī)范”中的一些內(nèi)容認(rèn)同或吸收、包含了人們歷史演變中沉淀下來的“自然情感”，以此為據(jù)，人們對(duì)行為的危害性較易理解，例如盜竊罪、詐騙罪等傳統(tǒng)犯罪中，行為應(yīng)受懲罰的“自然情感”基礎(chǔ)比較普遍。而經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪類型，則出現(xiàn)相反情形。人們從厭惡、氣憤、仇恨等自然情感方面幾乎無法找尋懲罰基礎(chǔ)。更何況，快播的技術(shù)是挾“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)”、“科技進(jìn)步”之名，便利了人們觀看網(wǎng)絡(luò)淫穢視頻，不少人從私人情感上確實(shí)不想對(duì)之加以指責(zé)。但是，現(xiàn)代社會(huì)的“公共規(guī)范”包括卻不僅僅限于“自然情感”。自加羅法洛提出“自然犯罪”與“法定犯罪”兩組概念，迄今已經(jīng)數(shù)百年?！? 〕隨著社會(huì)發(fā)展，法定犯的案件數(shù)量有噴薄之勢，所以北京大學(xué)儲(chǔ)槐植教授等學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今是“法定犯”時(shí)代的到來?！? 〕法定犯的概念與自然犯相對(duì)而言，這種犯罪的行為危害性無法根據(jù)人們正直、憐憫等道德情感來進(jìn)行判斷?，F(xiàn)代社會(huì)為了維護(hù)社會(huì)共同體的存在、發(fā)展需求，旨在維持公共價(jià)值、公共秩序的“規(guī)范”的內(nèi)容得到極大擴(kuò)充。這種規(guī)范，有的在行政法律法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中明文規(guī)定，有的甚至未必在立法中體現(xiàn)；有的慢慢被人們由于社會(huì)生活、商業(yè)交往的需要被了解、熟識(shí)，有的是特定職業(yè)、特定領(lǐng)域內(nèi)適用的規(guī)范，人們甚至一直聞所未聞。但是，在法治背景下，觸動(dòng)或違反“規(guī)范”后責(zé)任后果認(rèn)定與實(shí)現(xiàn)，絕對(duì)須依照“規(guī)范”，而不是按自然情感來認(rèn)定。我國法律中對(duì)于“淫穢”相關(guān)行為的禁止性規(guī)定，我國刑法中相關(guān)罪名的設(shè)定，即是如此情形。雖然社會(huì)中有人認(rèn)為淫穢相關(guān)行為于事無妨，于人無害，但國家所認(rèn)可的價(jià)值與規(guī)范的內(nèi)容與之不同。我國社會(huì)主流價(jià)值規(guī)范是認(rèn)為淫穢色情有污染社會(huì)環(huán)境和敗壞社會(huì)風(fēng)氣之害。此外，從我們都不愿意接受未成年的孩子們可以通過網(wǎng)絡(luò)便捷地搜索到不宜他們觀看的內(nèi)容，認(rèn)為“淫穢色情危害未成年人健康成長”的價(jià)值判斷也是成立的。因此，我國《刑法》、《治安管理處罰法》等法律對(duì)制作、運(yùn)輸、復(fù)制、出售、出租以及傳播淫穢物品如何處罰進(jìn)行了規(guī)定?！痘ヂ?lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)，以及“兩高司法解釋”，對(duì)通過網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品如何進(jìn)行處罰作出了具體的規(guī)定和解釋。根據(jù)這些法律法規(guī)、司法解釋，正如網(wǎng)信辦的發(fā)言人所稱，任何在網(wǎng)上傳播淫穢色情信息的網(wǎng)站、提供淫穢色情信息服務(wù)者，都要承擔(dān)法律責(zé)任。

當(dāng)然，隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，國家確立的規(guī)范可能會(huì)出現(xiàn)與公眾情感嚴(yán)重脫離的情形，繼續(xù)強(qiáng)制實(shí)施會(huì)出來“惡法”效應(yīng)，此時(shí)應(yīng)啟動(dòng)修法程序以使該規(guī)范失效。例如，如果認(rèn)為某種行為已經(jīng)為社會(huì)所接受，不屬于“淫穢”，則實(shí)施相關(guān)行為將不被認(rèn)為具有刑事可罰的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”。但這種規(guī)范的變更與替換，在法治國背景下須以立法的程序進(jìn)行，即便是數(shù)量眾多的群體民意，未經(jīng)立法的抽象化提煉，也不能等同于社會(huì)公共價(jià)值規(guī)范。否則，有損法的安定性。