趙銳 劉偉

一、基本案情

［案例一］2018年初，謝某成立一家五金廠并雇傭員工進行高爾夫球桿的組裝生產，后在某網購平臺注冊運營網店對外銷售牟利。具體行為過程為謝某聯(lián)系上家購入高爾夫裸桿、球頭、握把等部件，后組織員工在其五金廠內對相應部件刻印、加貼注冊商標標識，再組裝成高爾夫球桿成品后通過其開設的網店對外銷售。至案發(fā)止，謝某團伙組裝并銷售假冒注冊商標的高爾夫球桿涉及的金額共計人民幣87萬余元，案發(fā)時公安機關還在謝某的五金廠當場查獲大量假冒注冊商標的高爾夫球桿、握把、球頭等部件以及帶有注冊商標的貼標、商標刻印設備。

［案例二］2020年至案發(fā)，王某聯(lián)系上家購入大量已經印有假冒注冊商標標識的高爾夫裸桿、球頭、握把等部件，在租借的一處門面房內自行對上述部件進行切割、裁剪和粘合，組裝成高爾夫球桿成品后通過其在某網購平臺開設的網店對外銷售牟利，銷售金額共計人民幣19萬余元。案發(fā)時，公安機關在王某租借的門面房內查獲大量假冒注冊商標的高爾夫球桿、握把、球頭等部件，但未查獲任何有關制作、貼附注冊商標標識的設備。

二、分歧意見

上述兩個案例均涉及購入商品部件后組裝成成品再銷售牟利這一基本行為模式，公安機關均以犯罪嫌疑人涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪移送檢察機關審查起訴，但是在案件審查過程中卻存在應當認定二者行為構成假冒注冊商標罪的不同看法。實踐中，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪在認定標準、行為判斷等方面的確存在競合甚至模糊地帶，在組裝類商標侵權行為中表現(xiàn)的尤其明顯，也就直接導致了上述案件處理路徑上的較大爭議。

（一）兩罪的規(guī)制對象是否具有同一性

一種觀點認為，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪均規(guī)定在刑法第三章“侵犯知識產權罪”這一節(jié)中，而刑法語境下知識產權的外延僅僅包括注冊商標、專利、著作權、商業(yè)秘密這四大類，因此，兩罪的規(guī)制對象均是注冊商標，故上述兩個案例在行為特征上并無本質區(qū)別，應當以同一個罪名予以認定。另一種觀點則認為，從相關罪名的文字表述來看，假冒注冊商標罪的賓語是“注冊商標”，而銷售假冒注冊商標的商品罪的賓語是“商品”，因此上述兩個案例在侵權行為是否直接作用在商標方面存在差異，可以依據犯罪嫌疑人侵權行為的不同對象作出不同的認定結論。

（二）假冒注冊商標罪語境下的“制造”是否必然涵蓋組裝

一種觀點認為，兩個案例的犯罪嫌疑人均系購入高爾夫球桿的不同部件，然后自行組裝后再對外出售，組裝行為系商品從零部件到成品的必經行為，可以理解為假冒注冊商標罪語境下的“制造”，故二者均應當認定為假冒注冊商標罪。另一種觀點認為，兩個案例的犯罪嫌疑人雖然均有組裝行為，但該組裝行為僅僅是對多個零部件的簡單結合裝配，與“制造”的文義概念大相徑庭，也與通常假冒注冊商標案件中典型的“制造”行為標準存在較大差異，且實際上該組裝行為也并非銷售的必要程序而必須由犯罪嫌疑人完成，故二者均應當認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。

三、評析意見

筆者認為，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪二者的規(guī)制對象存在差異，故案例一中謝某的行為屬于“制造”，應當認定為假冒注冊商標罪，而案例二中王某的行為則應當認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。具體理由如下：

（一）商標功能是準確界分兩罪的基礎

要從上述分歧中找出科學的解決路徑，首先是要回歸到商標的基本屬性，從保護注冊商標的初衷入手探究商標類罪名設置的規(guī)律，進而才能區(qū)分不同細節(jié)對組裝類商標侵權行為加以準確定性。

1.商標的核心功能是識別來源。對于何為商標，我國法律沒有明確的定義，但通常意義上可以理解的商標是商品或者服務的提供者為了將自己的商品或者服務與他人提供的同種或者類似商品或者服務相區(qū)別而使用的標記［1］。而用刑法加以保護的注冊商標則是指其中經國家知識產權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）核準注冊的商標。雖然有觀點將商標的功能細化為識別區(qū)分功能與質量保證功能［2］，甚至有學者從其中再細化出廣告宣傳功能，但是本質上其核心功能是識別來源，理由一方面是源于前文所述的商標定義，另一方面則是其所謂的質量保證功能和廣告宣傳功能均是識別來源功能的附隨功能，也就是說，商標所標識的商品或者服務因來源不同往往就決定了一定具有不同的質量和宣傳屬性?，F(xiàn)實中，消費者可以根據商品或者服務上使用的商標與某個特定的提供者建立單一的聯(lián)系，從而信賴提供者對使用了其商標的商品或者服務承擔責任。假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品行為之所以應當受到法律懲處就是因為行為主體讓商標的這一核心功能遭到了直接或者間接的破壞，從而損害了商標權人和消費者的利益。從這個意義上講，商標識別來源功能遭受破壞是構成假冒注冊商標罪等商標類犯罪的基本條件。

2.識別功能是行為定性重要考量。從《中華人民共和國商標法》的表述來看，商標權保護的本質是保護企業(yè)使用其商標，防止消費者對企業(yè)提供的商品或者服務發(fā)生來源上的混淆。從這個意義上講，直接或者間接對識別功能的破壞行為才被視作侵犯商標權的最嚴重行為，從而被納入刑法予以規(guī)制和打擊。因此，是否破壞了商標的來源識別功能就應當成為是否構成商標類犯罪以及構成哪種罪名的重要考量標準。簡單來說，如果行為主體的制假活動包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經涉及到對商標的來源識別功能進行破壞，因此也就可以考慮以假冒注冊商標罪加以認定。如果行為主體的制假活動限于從上家那里購入已經帶有商標的組件，其并沒有前述針對商標進行的混淆商品來源的行為，僅僅只是對組件進行裝配后對外銷售，那么該行為應該同直接破壞商標的來源識別功能行為相區(qū)別，實踐中可以作為是在上家已經破壞商標的來源識別功能后的獨立行為加以評價，除非行為主體與上家存在事前通謀，否則更宜以銷售假冒注冊商標的商品罪加以考量。比如本文案例一中行為主體謝某存在對購入的零部件刻印商標、粘貼商標等行為，之后再進行組裝并銷售，其組裝行為的直接對象包括了注冊商標本身，直接導致了對注冊商標識別商品來源功能的破壞，因此也就符合了假冒注冊商標罪的基本特征。

（二）兩罪的規(guī)制對象應作差異性理解

關于在組裝類商標侵權行為中，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪在規(guī)制對象方面是否具有同一性這一分歧，筆者贊同分歧意見中的后一種觀點，主要基于以下考慮：

1.規(guī)定于同一章節(jié)不表示規(guī)制對象必然具有同一性。刑法分則的章節(jié)排布是以犯罪行為侵犯法益為基礎，比如放火罪和交通肇事罪，雖然兩罪在行為模式和危害程度上大相徑庭，但二者侵犯的法益都涉及不特定社會公眾的安全，因此都列入“危害公共安全罪”一章加以規(guī)制。再比如，生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售有毒、有害食品罪，兩罪列入刑法分則第三章“生產、銷售偽劣商品罪”這一節(jié)加以規(guī)制，但所侵犯的直接對象一個是藥品，另一個是食品，二者存在本質的區(qū)別。綜上，筆者認為規(guī)定于同一章節(jié)的罪名并不表示規(guī)制對象必然具有同一性，因此，如果基于分歧意見中的第一種觀點，認為假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪因為規(guī)定于分則同一章節(jié)，所以當然得出二者規(guī)制對象都是注冊商標，進而淡化對主觀目的因素、具體行為特征等的考量，認為本文兩個案例必須以同一個罪名予以認定，這種認定邏輯是缺乏客觀性和合理性的。

2.從法條文義解釋來看兩罪亦存在明顯區(qū)別。關于假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪所侵犯的客體，通常的理解都是國家對商標的管理制度和他人注冊商標的專用權，但具體到不同罪名的行為對象，從基本的法條表述來看二者存在明顯差異。刑法第213條對假冒注冊商標罪的行為描述可以概括為“非法使用注冊商標”，描述行為的關鍵詞是“使用”，描述對象的關鍵詞是“商標”，而刑法第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，描述行為的關鍵詞是“銷售”，描述對象的關鍵詞是“商品”，兩罪行為模式的差異特征可見一斑。有觀點更是明確說到，假冒注冊商標罪保護的對象是他人注冊商標專用權，而銷售假冒注冊商標的商品罪保護的對象是附著注冊商標的商品［3］，筆者也認同這種觀點。

3.主觀目的實際指向對區(qū)分兩罪具有參考意義。假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪在主觀目的方面也存在差異，具體表現(xiàn)為行為主體力求從侵犯商標專用權的環(huán)節(jié)牟利，還是從商品的流通環(huán)節(jié)銷售牟利。［4］例如案例一中，謝某制作他人注冊商標標識并貼附于空白高爾夫球桿的行為，主觀目的實際指向是侵犯他人商標專用權，牟利的關鍵也產生在該環(huán)節(jié)，故其行為更宜認定為假冒注冊商標罪。而案例二中，王某從他人處購入高爾夫球桿相關部件時，非法制作的注冊商標標識已經位于部件之上，其無須自行制作或者另行購入后自行附著，也無意愿將已經制作好的注冊商標標識從銷售商品上剝離，同時從商標權人的角度來看，在王某實施組裝行為之前，商標專用權被侵犯、被假冒的狀態(tài)就已經形成并確定，王某主觀目的實際指向僅僅是從商品的流通環(huán)節(jié)銷售牟利，故其行為更宜認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。

4.從司法實務的角度來看也應作差異性理解。從司法實務來看，假冒注冊商標罪的侵權方式重點在于“假冒行為”，銷售假冒注冊商標的商品罪的侵權方式重點在于“銷售行為”［5］，兩種侵權方式在對象、特征和后果方面均存在較大差異，因此刑法分則才會用兩個不同的罪名分別加以規(guī)制，侵權方式也應當成為兩罪界分中應當把握的關鍵之一。從目前現(xiàn)實中制假活動分工化、鏈條化的特征來看，大部分案件中“假冒行為”與“銷售行為”存在高度牽連，如果對兩罪的規(guī)制對象不作明確的差異性理解，必然忽略對個案中商標侵權主體地位、行為方式和損害后果等細節(jié)的審查和區(qū)分，從而導致將很多看似類似但實質不同的侵權行為籠統(tǒng)地以同一個罪名加以機械認定和處理，最終將造成無形中架空另一個罪名適用的窘境，違背了不同罪名設置的初衷和立法的原意。

（三）判斷“制造”應考慮行為對象、作用等綜合因素

2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權商品的價值。由于后面三項行為是制造行為的必然延續(xù)，因此判斷是否構成解釋中規(guī)定的“制造”就成為了認定假冒注冊商標罪的重點。關于“制造”是否必然涵蓋組裝，筆者的答案是不能一概而論，而應當結合行為對象、主體地位等因素進行綜合判斷。

1.“制造”應在文義的基礎上作擴大理解。從詞義上看，“制造”是指把原材料加工成適用的商品，或者將原材料加工成器物。不難看出，單從基本釋義上看“制造”強調的是從無到有的產生過程，因此從行為程度上看，似乎組裝行為難以歸入“制造”的范疇。但筆者認為，商標類犯罪中表述的“制造”應在文義的基礎上作適當擴大理解，理由也顯而易見，因為在當前制假活動分工化、鏈條化的背景下，不同行為主體之間相互配合、分工細致已經成為了突出特征，現(xiàn)實中已經很難找到一個行為主體包攬從原材料加工成適用的商品全環(huán)節(jié)的情況，如果還堅持將商標類犯罪中的“制造”與文義解釋等同理解，無異于極大擠壓了假冒注冊商標罪這一罪名的適用空間，最終導致知識產權保護乏力的不利后果。因此，假冒注冊商標罪語境下的“制造”可以涵蓋組裝，這既是提升知識產權保護效能的現(xiàn)實需要，也是科學理解法律條文的應有之義。

2.“制造”應將行為對象作為判斷的基準點。如前文所述，商標功能是準確界分假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的基礎，由于二者規(guī)制對象存在差異性，因此認定假冒注冊商標罪語境下的“制造”也應當將行為對象作為判斷的基準點。具體到本文探討的組裝行為，案例一中行為主體謝某將零部件購入后還有在零部件或者成品上打印、粘貼商標等行為，應當理解為其行為對象包括了商標本身，甚至可以認為其是否能夠實現(xiàn)“牟利”的關鍵是看其貼附商標的行為，從而謝某的行為也就具備了認定為假冒注冊商標罪的條件。反觀案例二中行為主體王某，其僅僅是將印有注冊商標的零部件加以簡單結合裝配后再對外銷售，因此應當理解為其行為對象僅僅及于商品，從而更宜以銷售假冒注冊商標的商品罪加以認定。

3.“制造”還應充分考慮行為主體的作用地位。組裝行為是否構成假冒注冊商標罪語境下的“制造”，除了以行為對象為基準之外，行為主體在整個制假活動鏈條中的作用地位也必須考慮。如果行為主體用于組裝的部件來自不同上家，相關部件又必須經過一定的技術方式才能完成組裝并銷售，則可以認為該行為主體處于居中整合協(xié)調的地位，由于其在整個侵權商品從無到有過程中居于核心且不可替代，其對上家制造商標、附著商標等行為亦產生了現(xiàn)實的影響力，故此時的組裝就達到了前文提及的“制造”標準，即使行為主體本人沒有在部件或者商品上附著商標的實行行為，但是仍然更宜認定其構成假冒注冊商標罪，比如制作假冒礦泉水的相關案例［6］。相反，如果行為主體用于組裝的部件來源相對單一，相關部件的組裝并不復雜且并非對外銷售的必要前提，則可以認為該行為主體處于簡單組合裝配的地位，此時的組裝完全可以由上家或者消費者替代，如果行為主體本身也并不涉及其他破壞商標識別商品來源功能的行為，那么就應當考慮認定其構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

依據以上評析意見，辦案人員對兩個案例得出了不同的認定結論，最終得到了法院的判決支持。