高山佳奈子·日　何垚淼

[摘 要]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是一種將正當(dāng)?shù)臋?quán)利、利益單純作為其本身來(lái)保全的制度。在討論正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)之時(shí)，出發(fā)點(diǎn)不在于法秩序本身，而是始終在于個(gè)別的、具體的權(quán)利以及利益的保護(hù)。由此，正當(dāng)化根據(jù)的核心應(yīng)當(dāng)在于不正的侵害者一方的法益性的闕如。對(duì)于各構(gòu)成要件的解釋，應(yīng)該以這一觀點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，對(duì)于所謂的“對(duì)立狀況中的正當(dāng)防衛(wèi)”問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)著眼于對(duì)立狀況的發(fā)生原因，在雙方處于一種“不正”對(duì)“不正”的關(guān)系下時(shí)，應(yīng)當(dāng)否定“不正的侵害”進(jìn)而否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立，并在緊急避險(xiǎn)的限度來(lái)肯定其正當(dāng)化。

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；正當(dāng)化根據(jù)；成立要件；對(duì)立狀況

[中圖分類號(hào)] D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

一、引言

正當(dāng)防衛(wèi)是違法性阻卻事由之一，“對(duì)于緊迫不正的侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，不得已實(shí)施的行為”成立正當(dāng)防衛(wèi)（刑法第36條）。如果將其與同屬緊急情況中的違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)做對(duì)比，正當(dāng)防衛(wèi)的特征就變得顯而易見了。也就是說(shuō)，只有在緊迫的危險(xiǎn)的內(nèi)容是“不正的”侵害的情況下正當(dāng)防衛(wèi)才能被肯定，而且，“補(bǔ)充性”（即為了保護(hù)利益而不存在其他的手段）并未被看作成立要件，此外，防衛(wèi)的結(jié)果所產(chǎn)生的損害的大小可以超過(guò)意欲防衛(wèi)的利益的大小，在這個(gè)意義上，無(wú)需進(jìn)行“損害的衡量”。

本文將首先考察正當(dāng)防衛(wèi)中違法性得以阻卻的根據(jù)，然后以此為基礎(chǔ)探討其主要的要件。最后想要嘗試分析對(duì)立狀況中的正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。

二、正當(dāng)化根據(jù)

（一）否定違法性的一般原理

在說(shuō)明為何違法性會(huì)變得不存在之時(shí)，有以下兩種原理：認(rèn)為應(yīng)該被保護(hù)的法益不存在的“法益性的闕如”的原理以及認(rèn)為如果將利益和不利益相比較，作為整體沒(méi)有產(chǎn)生不利益的“優(yōu)越利益”的原理。被理解為“法益性的闕如”的代表是“被害人的同意”，被理解為基于“優(yōu)越利益”的代表是緊急避險(xiǎn)。但是在正當(dāng)防衛(wèi)中，由于“損害的衡量”并不是其成立要件，因此也就無(wú)法采取與緊急避險(xiǎn)相同的說(shuō)明方式。

（二）學(xué)說(shuō)狀況

與正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)相關(guān)的學(xué)說(shuō)分為以下幾種。

第一是基于“法益性的闕如”而展開的說(shuō)明，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“對(duì)于那些面向自己權(quán)利的侵害，個(gè)人親自進(jìn)行斗爭(zhēng)這一點(diǎn)不僅是權(quán)利，甚至還是義務(wù)，這是個(gè)人主義的基本思想。其結(jié)果是，在正當(dāng)?shù)谋磺趾Ψㄒ娴姆佬l(wèi)必要限度內(nèi)，不正的侵害者的利益的法益性被否定”。［1］

第二是通過(guò)“法確證的利益”來(lái)證立“法益性的闕如”的立場(chǎng)。此處的“法確證的利益”是指“通過(guò)肯定正當(dāng)權(quán)利者的反擊，公開宣示在與不法侵害者的關(guān)系中正當(dāng)?shù)臋?quán)利的不可侵犯性”，由此，“也就能夠期待對(duì)于法侵害者產(chǎn)生抑制效果”“有利于法秩序的安定”。而且這一學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)的核心在于，由于攻擊者具有‘歸責(zé)性”“因此在與保全法益的關(guān)系上攻擊者的法益的要保護(hù)性被減弱乃至否定”。［2］

第三是在援用“法確證的利益”的同時(shí)，將“優(yōu)越利益”的原理也作為根據(jù)的見解。也就是說(shuō)，這種見解認(rèn)為，“在正當(dāng)防衛(wèi)中，存在著這樣一種客觀的利益——其確證了對(duì)于緊迫違法的侵害，以保護(hù)個(gè)人的法益為目的的屬于客觀的生活秩序的法是實(shí)際存在的”“若是將法確證的利益加入關(guān)于保全利益的要保護(hù)性的利益衡量的要素中”，那么在正當(dāng)防衛(wèi)狀況中，“就會(huì)由于侵害法益的持有者正在實(shí)施緊迫違法的侵害，因此侵害法益的要保護(hù)性減少，與此相對(duì)，基于個(gè)人保全的利益以及法確證的利益，保全法益的要保護(hù)性就更為優(yōu)越，因此正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)定為違法性阻卻事由”。［3］

第四種思路僅以“優(yōu)越利益”為根據(jù)。根據(jù)這種思路，“所謂法確證的利益，不過(guò)是由于被攻擊者的正當(dāng)?shù)睦姹槐Ｗo(hù)了而產(chǎn)生的反射性的利益罷了”，因此不應(yīng)該將其考慮為獨(dú)立的利益，而是應(yīng)該直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為“在通常的正當(dāng)防衛(wèi)狀況中，違法地進(jìn)行攻擊的人的法益的要保護(hù)性被較低地評(píng)價(jià)，而被攻擊者的法益的要保護(hù)性則被較高地評(píng)價(jià)”。［4］

第五種見解在同樣以“優(yōu)越利益”為根據(jù)的同時(shí)，認(rèn)為“被侵害者的利益絕對(duì)地優(yōu)越于‘不正的侵害者的利益”。［5］

（三）考察

此處首先探討援用“法確證的利益”的立場(chǎng)。這一思路雖然在德國(guó)得到了一般性的支持，［6］但存在疑問(wèn)。其內(nèi)容簡(jiǎn)而言之就是，在為了保護(hù)生命的正當(dāng)防衛(wèi)中，除了存在“守護(hù)生命的利益”之外，還存在“宣示不得侵害生命的利益”。這與向市民要求對(duì)于法秩序的忠誠(chéng)的“積極的一般預(yù)防論”的思考方式是相關(guān)聯(lián)的。確實(shí)，防衛(wèi)的對(duì)象必須是為法秩序所認(rèn)可的利益。但是，如果將“法秩序”本身作為不同于這些利益的獨(dú)立的價(jià)值的話，那么比如在進(jìn)行了內(nèi)容不當(dāng)?shù)牧⒎ㄖ畷r(shí)，市民就無(wú)法批判這一立法或是謀求法律的修改了，這是有問(wèn)題的。［7］因此，在正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)中，議論的基點(diǎn)并不是抽象的“法秩序”，而無(wú)論如何都必須是生命、身體、自由這樣的具體的利益。因此，不能支持第二種學(xué)說(shuō)和第三種學(xué)說(shuō)。

其次，第一種學(xué)說(shuō)和第五種學(xué)說(shuō)在結(jié)論上幾乎是相同的。［8］但是，在基于“法益性的闕如”的第一種學(xué)說(shuō)和以“優(yōu)越利益”為根據(jù)的第四種、第五種學(xué)說(shuō)之間存在想法上的區(qū)別。這一區(qū)別體現(xiàn)在是否肯定“比較衡量”這一思考方式上，在具體的適用中也可能會(huì)得出不同的結(jié)論。由于第二種學(xué)說(shuō)和第三種學(xué)說(shuō)也認(rèn)為“根據(jù)法確證的利益的大小的不同，被允許的防衛(wèi)行為的大小也不同”，因此可以說(shuō)其仍然內(nèi)含有“比較衡量”的思考方式。

正當(dāng)防衛(wèi)既不要求“補(bǔ)充性”也不要求“損害的衡量”，從根本上就不適合“比較衡量”的思考方式。因此，應(yīng)該支持第一種學(xué)說(shuō)。但是，對(duì)于這樣的見解存在以下的批判，即“只不過(guò)是在陳述結(jié)論，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的說(shuō)明”。在此，想要嘗試對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步展開。

正當(dāng)防衛(wèi)也被認(rèn)為本來(lái)是基于法以前的自我防衛(wèi)本能的產(chǎn)物。比如在自己的生命處于危險(xiǎn)之中的情況下，想要設(shè)法保護(hù)自己的生命，這恐怕是自然而然的事情。而在法律的層面上，如果認(rèn)為生命是重要的，那么也就應(yīng)該認(rèn)可保護(hù)生命的行為。如果不是這樣想，而是認(rèn)為“在被襲擊的情況下必須甘于被殺害，或者必須逃跑”，就不能說(shuō)將生命肯定為權(quán)利。如果探究生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等各種權(quán)利，［9］那么排除侵害也是這些權(quán)利的內(nèi)容。在民事法中基本相同的構(gòu)想也是適用的。如果反過(guò)來(lái)，（譯者注：法秩序）發(fā)出命令要求其忍受侵害，那么可以說(shuō)其實(shí)并沒(méi)有將這些內(nèi)容肯定為權(quán)利。因此，可以實(shí)施防衛(wèi)行為這一點(diǎn)正是法秩序?qū)⒛撤N利益肯定為利益所得出的結(jié)論。

但是，行文至此還只不過(guò)是說(shuō)明了保護(hù)權(quán)利或是利益是被允許的，這一點(diǎn)在緊急避險(xiǎn)中也是一樣的。如果要說(shuō)明為什么在緊急避險(xiǎn)中應(yīng)考慮補(bǔ)充性和損害的衡量，而在正當(dāng)防衛(wèi)中不需要考慮這些要件的原因，就必須以在這兩者中發(fā)生的利益的對(duì)立狀況上的區(qū)別為出發(fā)點(diǎn)。口號(hào)式地說(shuō)的話，緊急避險(xiǎn)的局面是“正”對(duì)“正”，正當(dāng)防衛(wèi)則是“正”對(duì)“不正”。在緊急避險(xiǎn)中存在兩種情形：對(duì)造成了現(xiàn)實(shí)的危難（譯者注：此處“危難”一詞對(duì)應(yīng)我國(guó)緊急避險(xiǎn)中的“危險(xiǎn)”，但由于本文作者在后文中對(duì)“危難”與“危險(xiǎn)”的關(guān)系進(jìn)行了更進(jìn)一步的說(shuō)明，故此處保留了原文中的“危難”這一用詞）的人實(shí)施避險(xiǎn)行為的防御型，以及為了免受危難而對(duì)他人施加損害的轉(zhuǎn)嫁型，不管在哪一種類型中，相對(duì)方都處于一種本應(yīng)可以行使自己的權(quán)利、保持利益的立場(chǎng)之中。實(shí)施了緊急避險(xiǎn)行為的人和承受了該行為的人之間是一種所謂的對(duì)等的關(guān)系。在此，理想的解決辦法是，首先，如果能夠化解對(duì)立狀況并保護(hù)兩者的利益的話，就沒(méi)有必要越過(guò)這條線。因此，在緊急避險(xiǎn)中設(shè)置有補(bǔ)充性的要件：在可能從危難之中實(shí)現(xiàn)退避的情況下存在退避義務(wù)。而且，雖然僅在無(wú)論如何都無(wú)法化解對(duì)立狀況的情況下會(huì)犧牲一方的利益，但是犧牲的也應(yīng)該是較小一方的利益，即把損害的衡量作為要件。

反觀正當(dāng)防衛(wèi)又是如何呢？“不正”意味著來(lái)自對(duì)方的侵害是不被正當(dāng)化的。也就是說(shuō)，該侵害并非作為權(quán)利行使、正當(dāng)利益的擁護(hù)而被實(shí)施，而是可以被消除的無(wú)用的侵害。換言之，不正的侵害者是單方面地主動(dòng)造成了不必要的對(duì)立狀況。在此，從法秩序的觀點(diǎn)來(lái)看，最理想的就首先是使其停止該侵害。因?yàn)槿绻軌蛲Ｖ骨趾?，便可在無(wú)人損失利益的情況下了結(jié)事態(tài)。對(duì)于仍要實(shí)施不正的侵害的人，由于其特意將那些什么都不做就能保持的自己的利益置于對(duì)立狀況之下，因此其應(yīng)該承受防衛(wèi)行為這一來(lái)自對(duì)方的正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使以及利益擁護(hù)?？梢哉f(shuō)這正是與“被害人的同意”相平行的局面（譯者注：指原理上高度類似）。也就是說(shuō)，在“被害人的同意”中，被害人是自己放棄了自己的法益，與此相對(duì)，正當(dāng)防衛(wèi)中的不正的侵害者是自己將自己的法益置于“受到反擊也是理所當(dāng)然的這一地位”。對(duì)于無(wú)用的對(duì)立狀況，應(yīng)該通過(guò)讓自己創(chuàng)出了這一狀況的人負(fù)擔(dān)不利后果來(lái)解決，［10］在這一限度內(nèi)否定侵害者的法益性。

三、成立要件

（一）緊迫性

由于正當(dāng)防衛(wèi)是緊急行為，因此必須是在公力救濟(jì)力有不逮的情況下方可實(shí)施（參照最高裁判所1949年8月18日判決，最高裁判所刑事判例集3卷9號(hào)1465頁(yè)）。在這一點(diǎn)上其與緊急避險(xiǎn)是一樣的。

對(duì)此，想要先確認(rèn)一下這一點(diǎn)與一個(gè)普遍性的主張——正當(dāng)防衛(wèi)中不存在退避義務(wù)和報(bào)警義務(wù)之間的關(guān)系。在此需要討論的是在事前就預(yù)想到了侵害，并且尚存有退避以及報(bào)警的余地的情況，判例認(rèn)為“所謂‘緊迫是指法益的侵害正現(xiàn)實(shí)存在或者迫在眉睫，即使事前已經(jīng)預(yù)想到了侵害，也不應(yīng)該認(rèn)為僅由此便馬上喪失緊迫性”（最高裁判所1971年11月16日判決，最高裁判所刑事判例集25卷8號(hào)996頁(yè)），這樣的見解是正確的。但是反過(guò)來(lái)，即使確切地預(yù)想到之后會(huì)有人實(shí)施攻擊，僅憑此也尚不足以肯定緊迫性。以還處于正在實(shí)施殺人的共謀這一階段的情形為思考例，共謀確實(shí)是不正的，但并非侵害本身。在與實(shí)際的侵害之間還存在時(shí)間間隔的情況下，局面就還沒(méi)有發(fā)展到可以肯定緊急的侵害的地步。

筆者認(rèn)為，歸根到底要肯定存在緊迫性，與是否存在報(bào)警以及退避的余地?zé)o關(guān)，但必須存在利益侵害的時(shí)間上的緊迫性，且要求與侵害直接相連的活動(dòng)已經(jīng)客觀地開始了。［11］如果發(fā)展到了這一階段，那么沒(méi)有必要等到現(xiàn)實(shí)的攻擊發(fā)展到迫在眉睫的程度，而是在對(duì)方“可能”“馬上就要重整態(tài)勢(shì)”“實(shí)施攻擊”這樣的狀態(tài)下也可以肯定防衛(wèi)行為的實(shí)施（最高裁判所1997年6月16日判決，最高裁判所刑事判例集51卷5號(hào)435頁(yè)）。

由此，即使是在很早的階段就已經(jīng)喪失了公力救濟(jì)的希望，在發(fā)展至侵害在時(shí)間上是緊迫的階段之前就都不存在“緊迫性”，正當(dāng)防衛(wèi)也不被允許。但是關(guān)于緊急避險(xiǎn)中的“現(xiàn)在的危難”，存在與之不同的理解，這一點(diǎn)值得關(guān)注。［12］在所謂的“奧姆真理教私刑殺人案”（東京地方裁判所1996年6月26日判決，判例時(shí)報(bào)1578號(hào)39頁(yè)）中，法院判示的宗旨在于，即使被告人由于被監(jiān)禁而處于完全不可能向外部尋求救濟(jì)的狀態(tài)，在這種情況下“要肯定對(duì)于生命的現(xiàn)實(shí)的危難，也必須要等到實(shí)際上馬上就要被殺害之時(shí)，在此之前只能肯定對(duì)于身體的危難”。但是這樣的話，與說(shuō)“如果什么都不做就十有八九會(huì)被殺死，即使是這樣，也什么都不要做！”可能已經(jīng)別無(wú)二致了。筆者認(rèn)為，即使“緊迫不正的侵害”還不存在，也可以將“危難”理解為“危險(xiǎn)”，允許在補(bǔ)充性的范圍內(nèi)采取手段。［13］

（二）不正的侵害

正當(dāng)防衛(wèi)是就符合構(gòu)成要件的行為阻卻違法性的事由，因此在正當(dāng)防衛(wèi)中存在因?yàn)榉佬l(wèi)行為而遭受殺害、傷害或器物損壞等損害的對(duì)象。是否能夠肯定刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)，就取決于這一對(duì)象是否屬于“不正的侵害”人，在這一點(diǎn)被否定之時(shí)就只涉及緊急避險(xiǎn)的問(wèn)題。

會(huì)針對(duì)是否滿足這一“不正的侵害”的要件進(jìn)行討論的，主要考察對(duì)方的以下幾種情況：一是不存在責(zé)任的情況；二是不存在故意的情況；三是不存在過(guò)失的情況；四是不存在可罰的違法性的情況；五是不存在行為的情況。以下分述之。

就第一種情況而言，主張缺少責(zé)任的人實(shí)施的侵害不屬于“不正的侵害”的見解在文義解釋上存在困難，［14］結(jié)論也并不妥當(dāng)。這一見解尤其會(huì)在重視“法確證的利益”的立場(chǎng)下被主張，但是正如前文已經(jīng)討論過(guò)的那樣，這一前提本身就存在疑問(wèn)。舉例來(lái)說(shuō)，通過(guò)針對(duì)心神喪失者的正當(dāng)防衛(wèi)來(lái)“確證法”的利益或許是很小的，［15］但是在該人處于極度兇暴的狀態(tài)中等情況下，也可以認(rèn)為防衛(wèi)是非常必要的，雖說(shuō)是沒(méi)有責(zé)任但也難以認(rèn)為應(yīng)該限制正當(dāng)防衛(wèi)。之所以會(huì)感到應(yīng)該限制針對(duì)年幼者以及精神障礙者的對(duì)抗防衛(wèi)，是因?yàn)檫@些人往往攻擊力較小，但這一點(diǎn)恐怕應(yīng)該在防衛(wèi)行為的相當(dāng)性的要件中加以考慮。

就沒(méi)有故意的侵害而言，在對(duì)方是人且直接朝己方實(shí)施侵害的情況下，即使這個(gè)人只存在過(guò)失也可以通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)與之相對(duì)抗，在這一點(diǎn)上學(xué)界基本達(dá)成了共識(shí)。與此相對(duì)，也有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在由于飼主沒(méi)有進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芾韽亩鴮?dǎo)致動(dòng)物將要給他人造成危害的情況之類，可以看作人通過(guò)物過(guò)失地實(shí)施了侵害的時(shí)候，“此處的動(dòng)物不能說(shuō)是道具，不能肯定其與背后者的不法之間的一體性”，因此不能適用刑法第36條，而是基于民法第720條第1款（該條在“為了避免他人的物所產(chǎn)生的緊迫的危難而損毀其物的場(chǎng)合”下否定損害賠償責(zé)任）肯定違法性阻卻。［16］根據(jù)這一見解，在民法中要求了補(bǔ)充性，正當(dāng)化的要件相應(yīng)地變得嚴(yán)格。但是，即使對(duì)于侵害本身不存在意圖，比如以危險(xiǎn)的形態(tài)堆積著的物品崩塌落下的情形那樣，物變成了工具的情況也是可以想見的，這樣看來(lái)，要在人和物的區(qū)別之上進(jìn)一步設(shè)置故意和過(guò)失的區(qū)別，這在解釋上恐怕是相當(dāng)困難的。筆者認(rèn)為，這種情況下也可以直接認(rèn)定刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)。

就第三種情況來(lái)說(shuō)，認(rèn)為既沒(méi)有故意也沒(méi)有過(guò)失的侵害不屬于“不正的侵害”的見解，其出發(fā)點(diǎn)依舊是基于“法確證的利益”的立場(chǎng)。也就是說(shuō)這一見解認(rèn)為，“不正的侵害”包括的是基于過(guò)失或者故意的侵害，攻擊者具有“歸責(zé)性”這一點(diǎn)構(gòu)成了正當(dāng)化根據(jù)的核心。［17］在以“法確證的利益”為根據(jù)這一點(diǎn)上，這一見解同樣存在疑問(wèn)。在前述心神喪失者的例子中，即使該人不僅不存在責(zé)任能力還欠缺故意和過(guò)失，也還是可以肯定正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)當(dāng)在沒(méi)有過(guò)失的情況下就馬上限制正當(dāng)防衛(wèi)。

進(jìn)一步地，這樣的情況也是存在的：即使在刑法上該當(dāng)于緊急避險(xiǎn)，民法上仍然產(chǎn)生損害賠償義務(wù)。從這一點(diǎn)出發(fā)，即為第四種情況。

雖然沒(méi)有可罰的違法性，但是在民法上被認(rèn)為是違法的行為，是否能被視為“不正的侵害”？這一問(wèn)題存在爭(zhēng)議。也就是說(shuō)，在民法第720條中，就屬于刑法的正當(dāng)防衛(wèi)的情形以及針對(duì)由于“他人的侵權(quán)行為”“他人的物”所產(chǎn)生的危難的緊急避險(xiǎn)的情形否定損害賠償責(zé)任，但是在由自然災(zāi)害等情況而導(dǎo)致的緊急避險(xiǎn)中并不肯定免責(zé)。在此，存在這樣的見解，其以前述的最后一種情形中尚存有“不正的侵害”為理由，肯定“對(duì)于緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)防衛(wèi)”的余地。［18］這一立場(chǎng)以“法秩序的統(tǒng)一性”為其根據(jù)，在理論上也具有一貫性，但是不能支持這一立場(chǎng)。

不能支持這一立場(chǎng)的最大的理由在于，“法秩序的統(tǒng)一性”這一思考方式本身并不適合日本的法制度。將構(gòu)成法律上考察之對(duì)象的事態(tài)二分為“合法與違法”這一構(gòu)想在日本并不普遍。［19］在侵權(quán)行為法中不重視“違法性”這一要件的見解十分有力，而盡管如此將所有產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的情況都認(rèn)為是“違法”的做法也存在問(wèn)題。［20］反過(guò)來(lái)，恐怕也存在這樣的情況：即使是“違法”的，但是由于不滿足其他的要件因此并不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。［21］由于是“違法”的因此產(chǎn)生“賠償”義務(wù)，抑或由于是“合法”的因此產(chǎn)生“補(bǔ)償”義務(wù)，這一點(diǎn)并沒(méi)有在明確的意識(shí)之下被討論。進(jìn)一步詳細(xì)探究會(huì)發(fā)現(xiàn)，在民法中，由于人的侵權(quán)行為而導(dǎo)致防衛(wèi)的情況下并不需要緊迫性，將侵害轉(zhuǎn)嫁給第三人也算是正當(dāng)防衛(wèi)，破壞危險(xiǎn)物的緊急避險(xiǎn)中不需要損害的均衡，像這樣，民法和刑法在緊急行為的規(guī)定上區(qū)別相當(dāng)之大，［22］只能說(shuō)法律本身在制定之時(shí)本就未曾考慮過(guò)“法秩序的統(tǒng)一性”。因此，在日本，在違法性上不得不根據(jù)法領(lǐng)域做相對(duì)性的理解。

不過(guò)，即使如此也不應(yīng)該馬上認(rèn)為“不正的侵害”必須存在“可罰的違法性”。如果通過(guò)在刑法的意義上被理解的“法確證的利益”來(lái)說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)，想來(lái)就會(huì)得出這一結(jié)論。［23］但是，此處違法性得以阻卻的根據(jù)就在于，對(duì)于那些將正當(dāng)?shù)臋?quán)利與利益作為其本身來(lái)防衛(wèi)的做法予以肯定。因此，如果制造利益的對(duì)立狀況的原因是那些原本沒(méi)有必要的行為，是最好能使其作罷的行為，那么可以將其作為“不正的侵害”。這樣一來(lái)，就該當(dāng)于刑法上的緊急避險(xiǎn)的行為而言，既然在刑法上是肯定這種行為的實(shí)施的，那么就不應(yīng)該將其包括在“不正的侵害”之中。從結(jié)論上來(lái)看，例如為了避免100的損害而以緊急避險(xiǎn)的形式造成了80的侵害，如果對(duì)于這一侵害又肯定超過(guò)100的正當(dāng)防衛(wèi)的話，整體損害就擴(kuò)大了，這一結(jié)果并不理想。此外，即使不存在可罰的違法性，有時(shí)也應(yīng)該肯定正當(dāng)防衛(wèi)。試想盜竊犯人剛剛?cè)〉秘?cái)物之后的情形，確實(shí)，如果盜竊罪已經(jīng)既遂，在此之后就無(wú)法想象可罰的違法行為。但是，可以認(rèn)為在財(cái)物的占有還處于流動(dòng)的狀態(tài)之時(shí)“不正的侵害”尚在繼續(xù)，應(yīng)該肯定被害人對(duì)此實(shí)施“防衛(wèi)”行為（高松高等裁判所2000年10月19日判決，判例時(shí)報(bào)1745號(hào)159頁(yè)）。［24］

由此同時(shí)也能夠得出上述第五種情況，即不存在行為性的情況的解決方法。也就是說(shuō)，對(duì)于欠缺行為性的事態(tài)，由于無(wú)法使其停止，因此不應(yīng)將其作為“不正的侵害”進(jìn)行處理。其與自然現(xiàn)象一樣，屬于不可抗力，針對(duì)這樣的事態(tài)應(yīng)當(dāng)至多只肯定緊急避險(xiǎn)的實(shí)施。［25］

一直以來(lái)，學(xué)界是在“對(duì)于物是否能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”的對(duì)物防衛(wèi)這一問(wèn)題下對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行討論的。而如果從貫徹違法性的客觀理解的所謂“結(jié)果無(wú)價(jià)值論”出發(fā)，那么可以說(shuō)將會(huì)肯定對(duì)物防衛(wèi)。但是，如果采取上述有關(guān)正當(dāng)化根據(jù)的思考方式，對(duì)于對(duì)立狀況，通過(guò)讓制造了其原因的人負(fù)擔(dān)不利后果來(lái)解決，那么侵害者這一方就必須已經(jīng)存在“制造”的行為。能夠被評(píng)價(jià)為“不正”的，只有人的行為。這一點(diǎn)在刑法上的違法判斷中也是同樣的。能夠通過(guò)法來(lái)禁止或命令的，不論是作為還是不作為，都僅限于人能基于自己的意思支配的“行為”。［26］

因此，不論是人或是物，在欠缺行為性之時(shí)就都不能肯定正當(dāng)防衛(wèi)，只有緊急避險(xiǎn)被允許。于是接下來(lái)就出現(xiàn)了這樣的情形，即雖然不滿足刑法中的“損害的均衡”要求，但與此同時(shí)，由于滿足前文提及的民法第720條第2款的要件而導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任被否定，關(guān)于如何處理這一情形也是個(gè)難題。也有見解認(rèn)為，既然在民法中違法性被阻卻，那么適用這一規(guī)定在刑法中違法性也被阻卻。［27］如果在民法的解釋上是被肯定的行為，那么即便不屬于刑法第37條的緊急避險(xiǎn)，也可以認(rèn)為這一行為屬于第35條的法令行為。但是，在進(jìn)行刑法中的損害衡量之時(shí)，沒(méi)有必要認(rèn)為只有市場(chǎng)價(jià)格才是決定性的。對(duì)于書信等完全沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)值的物品，一般也將其作為盜竊罪等犯罪的對(duì)象肯定其財(cái)物性，這是因?yàn)閷?duì)于持有人而言的主觀價(jià)值（譯者注：即根據(jù)持有人的判斷而形成的主觀價(jià)值）在社會(huì)上也是被肯定的。這樣一來(lái)，雖然的確存在比較獵犬的價(jià)格從而肯定緊急避險(xiǎn)的例子（大審院1937年11月6日判決，大審院裁判例11卷刑86頁(yè)），但是即使襲來(lái)的狗是具有血統(tǒng)證書的名貴品種，而自家的狗則是找別人家要來(lái)的雜交種，既然這些狗并不是商品，而且在備受愛(ài)護(hù)這一點(diǎn)上主觀的價(jià)值并無(wú)不同，那么就可以認(rèn)為此處滿足了損害的均衡的要件。再者，比如損壞電子計(jì)算機(jī)等妨害業(yè)務(wù)罪中的計(jì)算機(jī)，在屬于財(cái)產(chǎn)的同時(shí)還被使用在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，在這種情況下，由于避免其損害就意味著保護(hù)了自由，因此不應(yīng)當(dāng)僅因?yàn)橹苯拥墓魧?duì)象是財(cái)產(chǎn)就馬上較低地估算其價(jià)值的序列。在筆者看來(lái)，不得不援用民法的案例并沒(méi)有那么多。

（三）自己或者他人的權(quán)利

防衛(wèi)能夠被肯定的，是否僅限于在刑法上被保護(hù)的利益呢？對(duì)此持肯定態(tài)度的見解也是存在的。［28］這種見解在將“法確證的利益”作為正當(dāng)化根據(jù)的同時(shí)，認(rèn)為其必須是“刑法”的確證。但是，正如在前文中討論過(guò)的那樣，基于“法確證的利益”的說(shuō)明存在疑問(wèn)。正當(dāng)防衛(wèi)不過(guò)是將正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益單純作為其本身來(lái)保全的制度罷了。這樣一來(lái)，如果某種權(quán)利和利益的保持是被法所承認(rèn)的，即使其并不是由刑罰所擔(dān)保，也應(yīng)該將其認(rèn)定為防衛(wèi)的對(duì)象。

在裁判例中也存在這樣的例子，其中丈夫針對(duì)妻子的情夫“為了防衛(wèi)自己的夫權(quán)，將沖過(guò)來(lái)勒自己的被害人擊倒”，裁判所將這樣的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)，認(rèn)定“夫權(quán)”是防衛(wèi)的對(duì)象（福岡高等裁判所1980年7月24日判決，判例時(shí)報(bào)999號(hào)129頁(yè)）。這里所說(shuō)的“夫權(quán)”雖然屬于民法第709條中的“他人的權(quán)利”，但是并不能說(shuō)其稱得上是通過(guò)刑罰被保護(hù)的法益。但是，其足以作為防衛(wèi)的對(duì)象這一點(diǎn)是無(wú)可否認(rèn)的。筆者認(rèn)為，可以一般性地肯定針對(duì)隱私侵害的正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）為了防衛(wèi)

要被稱為是防衛(wèi)行為，必須滿足防衛(wèi)的適合性。但是，如果是與不法侵害人相對(duì)抗的行為，并不需要實(shí)際上成功地實(shí)施了防衛(wèi)。例如，雖然針對(duì)襲來(lái)的相對(duì)方實(shí)施暴行予以反擊，但是結(jié)果還是沒(méi)能敵得過(guò)對(duì)方，即使是在這樣的情況下，暴行的違法性也被阻卻。［29］在此尤其成為問(wèn)題的是這樣兩種情況，即雖然主觀上是防衛(wèi)的意圖，但是客觀上攻擊了無(wú)關(guān)的人的情形，以及反過(guò)來(lái)，客觀上發(fā)生了具有防衛(wèi)適合性的事態(tài)，但是主觀上欠缺防衛(wèi)意思的情形。

首先，像扔出手的石頭打中其他的人并使其受到傷害這樣，符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生在了不法侵害人以外的人上的，欠缺防衛(wèi)適合性，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。［30］但是，在損害第三人的物從而保護(hù)了更大的法益的情況下，可以被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。而且，還有可能存在諸如對(duì)于結(jié)果不存在過(guò)失的情形以及不存在合法行為的期待可能性的情形等，由于欠缺責(zé)任因而不成立犯罪的情況。

其次，想就“防衛(wèi)意思”進(jìn)行探討。判例雖然要求其存在，但卻認(rèn)為“雖說(shuō)是激憤或者勃然大怒施以反擊，但也不應(yīng)由此就馬上認(rèn)為欠缺防衛(wèi)意思”（最高裁判所1971年11月16日判決，最高裁判所刑事判例集25卷8號(hào)996頁(yè)），對(duì)于“在防衛(wèi)意思和攻擊意思并存的情況下的行為”也認(rèn)為存在防衛(wèi)的意思（最高裁判所1975年11月28日判決，最高裁判所刑事判例集29卷10號(hào)983頁(yè)）。也就是說(shuō)，可以認(rèn)為判例的理解是，對(duì)于“防衛(wèi)的意思”，只要認(rèn)識(shí)到緊迫不正的侵害并存在應(yīng)對(duì)這一侵害的意思就足夠了。

在并非出于應(yīng)對(duì)侵害的意思而是僅以積極的加害意思實(shí)施行為的情況下，發(fā)展為客觀上過(guò)當(dāng)?shù)男袨榈那闆r是可以想見的，［31］因此不論怎樣其違法性都無(wú)法被阻卻。在此，會(huì)成為問(wèn)題的恐怕就主要是這樣一種情況，即缺乏對(duì)于緊迫不正的侵害的認(rèn)識(shí)。比如，向人扔石頭從而阻止其行動(dòng)之時(shí)，實(shí)際上該人正好想要襲擊自己這樣一種情形。對(duì)此，學(xué)說(shuō)上分成兩種立場(chǎng)：就發(fā)生的侵害結(jié)果肯定正當(dāng)化并主張無(wú)罪或者未遂（如果處罰未遂）的見解，以及否定這一點(diǎn)并主張既遂的見解。在前者之中，在符合既遂的構(gòu)成要件的事實(shí)的違法性被阻卻這一點(diǎn)上觀點(diǎn)是一致的，但是關(guān)于結(jié)論是無(wú)罪還是未遂，就要由如何判斷未遂的構(gòu)成要件該當(dāng)性的區(qū)別來(lái)決定了。［32］在是否成立既遂犯這一點(diǎn)上，可以把這些學(xué)說(shuō)稱為防衛(wèi)意思“不要說(shuō)”。與此相對(duì)，防衛(wèi)意思“必要說(shuō)”認(rèn)為，由于在這種情形中無(wú)法認(rèn)定“法確證的利益”，因此不存在討論結(jié)果的正當(dāng)化的余地。［33］

在這一點(diǎn)上，應(yīng)該認(rèn)為前者是妥當(dāng)?shù)?。在正?dāng)防衛(wèi)中違法性得以阻卻的根據(jù)在于，其將正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益單純作為其本身來(lái)保全。而正如處于植物人狀態(tài)的人也具有生命權(quán)，處于睡眠狀態(tài)中的人以及不在家的人也具有財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，在本人并未意識(shí)到自己對(duì)于權(quán)利的保有之時(shí)，該權(quán)利也受到保障，因此對(duì)于欠缺防衛(wèi)意識(shí)的人也應(yīng)該肯定其“正”的立場(chǎng)。此外，在“不要說(shuō)”中也一樣，如果其論據(jù)僅在于因?yàn)樾袨槿诉@一方的利益得到了保護(hù)因此缺少既遂犯的結(jié)果無(wú)價(jià)值，那么恐怕難以解釋客觀上防衛(wèi)失敗了的情況。［34］

（五）不得已而實(shí)施的行為

根據(jù)刑法第36條第1款，能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)的只有“不得已而實(shí)施的行為”。進(jìn)一步地，該條第2款將“超過(guò)了防衛(wèi)程度的行為”作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，因此要成立正當(dāng)防衛(wèi)，就必須是“沒(méi)有超過(guò)防衛(wèi)程度的行為”。

需要注意的是，這樣的情況是存在的：行為在法制度上不被認(rèn)為是“不得已而實(shí)施的行為”。例如，在已經(jīng)超過(guò)了歸還期限，出借物卻還沒(méi)有被返還的情況下，由于預(yù)定有民事訴訟這樣的其他的救濟(jì)手段，因此即使對(duì)于權(quán)利的侵害是緊迫的或者正在發(fā)生，也不能認(rèn)可其通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)來(lái)恢復(fù)自己的權(quán)利和利益。由于正當(dāng)防衛(wèi)是謀求權(quán)利和利益的保全的法理，因此在法制度以其他的救濟(jì)手段的利用為優(yōu)先之時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)不被允許。

接下來(lái)想就“防衛(wèi)的程度”進(jìn)行探討?！胺佬l(wèi)的程度”也被稱為防衛(wèi)行為的“相當(dāng)性”要件。如果援用最高裁判所的定式化解釋，那么“所謂的‘不得已而實(shí)施的行為，意味著作為防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利的手段，針對(duì)緊迫不正的侵害的反擊行為在必要最小限度之內(nèi)，也就是說(shuō)，作為針對(duì)侵害的防衛(wèi)手段，反擊行為具有相當(dāng)性”，且“比起偶然地將要被侵害的法益，由這一反擊行為所產(chǎn)生的結(jié)果要更大一些”也無(wú)妨（最高裁判所1969年12月4日判決，最高裁判所刑事判例集23卷12號(hào)1573頁(yè)）。也就是說(shuō)，在正當(dāng)防衛(wèi)中并不要求“損害的衡量”，因此一方面，在結(jié)果上，比起想要保護(hù)的利益，被侵害的利益要更大一些也無(wú)妨。但是另一方面，歸根到底正當(dāng)化的范圍僅限于“防衛(wèi)的程度”之內(nèi)。在此，不論是選擇擴(kuò)大被允許的防衛(wèi)行為范圍的方向還是選擇縮小的方向，都不應(yīng)該采用“比較衡量”這一思考方式。

但是，這一理解也未必被貫徹到底，與此相反，可以發(fā)現(xiàn)“比較衡量”這一構(gòu)想在這兩個(gè)方向均深刻影響著判斷。在以“法確證的利益”為正當(dāng)化根據(jù)的見解中這一傾向格外地強(qiáng)，但存在疑問(wèn)。

一方面，在很多裁判例中都能見到縮小“相當(dāng)性”的范圍的方向中的“比較衡量”。［35］如果被侵害的利益超過(guò)了想要保護(hù)的利益的大小，就很容易被認(rèn)定是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。在最高裁判所中也存在這樣的例子，其中被告人將手持鐵管襲來(lái)的對(duì)方從樓梯的中間平臺(tái)趕下并使其受到傷害，針對(duì)這一案件，最高裁判所認(rèn)為其“屬于若是一步不當(dāng)甚至可能會(huì)發(fā)生該人死亡的結(jié)果的危險(xiǎn)行為”，并以此為理由認(rèn)定成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)（最高裁判所1997年6月16日判決，最高裁判所刑事判例集51卷5號(hào)435頁(yè)）。但是，如果對(duì)于被告人而言并不存在侵害性更小的防衛(wèi)手段，即使造成的結(jié)果很重大也應(yīng)該肯定相當(dāng)性。也就是說(shuō)，如果不能在排除合理懷疑的程度下證明還存在同樣可以完成防衛(wèi)的替代手段，就不應(yīng)該認(rèn)定過(guò)當(dāng)。法院應(yīng)當(dāng)明確，被告人若具體實(shí)施了怎樣的行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍內(nèi)。［36］

另一方面，學(xué)說(shuō)之中也存在這樣的見解，其在擴(kuò)大“相當(dāng)性”范圍的方向上適用“比較衡量”。例如，重視“法確證的利益”的某見解認(rèn)為“參照了刑法構(gòu)成要件而進(jìn)行的‘侵害與‘對(duì)抗行為之間的對(duì)比才是劃定正當(dāng)化界限的具體基準(zhǔn)”，還認(rèn)為“對(duì)于為了一塊豆腐而實(shí)施的殺人，從器物損壞（盜竊）和殺人的法定刑的差別上來(lái)看當(dāng)然是過(guò)當(dāng)?shù)模词故沁@樣，針對(duì)帶來(lái)輕傷害的‘侵害的‘對(duì)抗行為只要沒(méi)有威脅到生命，即使是重傷害的行為也能夠被正當(dāng)化”。［37］但是，正當(dāng)防衛(wèi)并不是對(duì)“在自己好像要被傷害的時(shí)候傷害對(duì)方也無(wú)妨”這一點(diǎn)予以肯定的制度。在進(jìn)行物的損壞以及暴行或脅迫就足夠了的時(shí)候，如果實(shí)施了傷害，那么即使被保護(hù)的利益要更大一些，也應(yīng)該被視為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。防衛(wèi)行為的“相當(dāng)性”意味著防衛(wèi)手段的最低限度，與緊迫不正的侵害的程度沒(méi)有關(guān)系。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之間的區(qū)別僅在于，正當(dāng)防衛(wèi)中不存在退避義務(wù)，也就是說(shuō)，即便不逃跑或是不報(bào)警也無(wú)妨，但在只能采取必要最低限度的對(duì)抗（轉(zhuǎn)嫁）行為這一點(diǎn)上兩者并無(wú)差別。

以此為前提，需要進(jìn)一步探討“最低限性”的判斷方法的問(wèn)題以及是否有必要在“最低限性”之上設(shè)置進(jìn)一步的限制。

第一，應(yīng)該如何判斷“最低限性”呢？由于最高裁判所提到了反擊“行為”的相當(dāng)性，因此學(xué)說(shuō)中常常會(huì)追問(wèn)“是手段的相當(dāng)性，還是結(jié)果的相當(dāng)性”。但是，這一問(wèn)題意識(shí)其實(shí)是走入了誤區(qū)。這是因?yàn)椤氨容^衡量”的構(gòu)想并不適合于正當(dāng)防衛(wèi)，不論是比較手段的程度還是比較結(jié)果的大小，其本身都不適合。

確實(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)是就構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)阻卻其違法性的事由，在這個(gè)意義上，正當(dāng)化的對(duì)象包括“結(jié)果”。但是，由于不需要進(jìn)行“損害的衡量”，因此歸根結(jié)底這種“結(jié)果”的大小并不是決定性的。就意欲防衛(wèi)的利益而言也是一樣。在此，倒不如將為了回避對(duì)方的侵害而必須實(shí)施何種行為作為判斷材料，如此對(duì)方的攻擊“手段”便進(jìn)入視野之中。在這一點(diǎn)上，所謂的“武器對(duì)等的原則”的著眼點(diǎn)也是正確的。［38］但是，制約防衛(wèi)手段的范圍的并不是對(duì)方的手段的“程度”。針對(duì)空手襲來(lái)的對(duì)方，如果不使用武器就無(wú)法進(jìn)行防衛(wèi)的情況也是存在的，反過(guò)來(lái)說(shuō)即使對(duì)方使用了武器，空手也能與之抗衡的情況也是存在的。判斷基準(zhǔn)并非是否“對(duì)等”的比較，而歸根結(jié)底必須是“最低限性”。［39］

那么，其具體內(nèi)容是什么呢？首要的是不能要求那些對(duì)于行為人而言在物理上不可能的事情。這是與違法性相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。例如，在所謂的“西船橋車站案”（千葉地方裁判所1987年9月17日判決，判例時(shí)報(bào)1256號(hào)3頁(yè)）中，女性將喝醉后執(zhí)拗地糾纏自己的男性推開，結(jié)果男性后退了3米遠(yuǎn)并且跌落下鐵路，隨后身體卡在駛進(jìn)鐵道的電車與站臺(tái)之間并死亡，針對(duì)這一案件法院認(rèn)為，為了拉開與男性之間的距離，“這是必要的，無(wú)論如何也不能說(shuō)這超過(guò)了相應(yīng)的程度”，肯定了正當(dāng)防衛(wèi)。如果被告人是武道高手，也許能夠在不將對(duì)方從站臺(tái)擊落的同時(shí)擊退對(duì)方。但是，如果現(xiàn)實(shí)中除了將其推開之外沒(méi)有其他能夠采取的方法，那么肯定防衛(wèi)行為的相當(dāng)性也無(wú)妨。法不可強(qiáng)人所難，與此相同的是，在不作為犯中的“作為可能性”的議論中，不能命令不會(huì)游泳的人“游過(guò)去救人！”。也必須要注意到，在緊急狀況中不應(yīng)該就相當(dāng)性設(shè)立過(guò)于嚴(yán)格的要求水準(zhǔn)。［40］

必須與此相區(qū)別開來(lái)的是下面這種情形，即明明在客觀上存在可能的替代手段，但是主觀上以為是最低限并且實(shí)施了過(guò)當(dāng)?shù)男袨?。例如，以“重量相?dāng)”的棒狀物品實(shí)施了反擊，但其實(shí)是斧頭并導(dǎo)致對(duì)方死亡，在這樣的案件（最高裁判所1949年4月5日判決，最高裁判所刑事判例集3卷4號(hào)421頁(yè)）中，客觀上來(lái)看，如果以揮舞斧頭等方式進(jìn)行脅迫的話對(duì)于防衛(wèi)就足夠了，而且這對(duì)于行為人而言也是可能的，那么不得不說(shuō)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的侵害就是過(guò)當(dāng)且違法的。接下來(lái)就只剩下比如不存在預(yù)見可能性或者合法行為的期待可能性等，否定責(zé)任的余地了。

另一個(gè)尚有爭(zhēng)議的問(wèn)題是，是否會(huì)存在這樣一種情況：雖然是滿足“最低限性”的行為，但是由于正當(dāng)防衛(wèi)的“社會(huì)倫理的限制”，其不再屬于“不得已而實(shí)施的行為”。關(guān)于這一點(diǎn)可能存在很多不同的討論例，其中成為議論中心的一個(gè)問(wèn)題點(diǎn)是明顯喪失損害的均衡的情形。比如，地皮內(nèi)出現(xiàn)了偷柿子的小偷，想要防衛(wèi)柿子的話只有用槍射擊小偷這一個(gè)辦法，在這種情況下是否可以給小偷造成重大的傷害呢？如果采取“比較衡量”的思路，那么就不會(huì)允許為了保護(hù)微小的財(cái)產(chǎn)而施加重大的侵害。對(duì)于這一點(diǎn)，在民法的正當(dāng)防衛(wèi)中一般會(huì)這樣考慮：由于要求被防衛(wèi)的利益和被防衛(wèi)行為所侵害的利益之間具有合理的均衡，因此如果超過(guò)這一限度就作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立侵權(quán)行為，在損害賠償數(shù)額的計(jì)算中適用過(guò)失相抵。與之相親和的是，作為一般條款的民法第1條第3款規(guī)定了“不允許權(quán)利的濫用”，并在一定范圍內(nèi)肯定對(duì)法益進(jìn)行比較的解釋方法。

但是，構(gòu)成侵權(quán)的行為并不馬上就具備可罰的違法性。從本文的前提“正當(dāng)權(quán)利和利益的保全”這一觀點(diǎn)出發(fā)，既然有錯(cuò)的只有偷柿子的小偷這一方，那么命令正當(dāng)?shù)臋?quán)利人“忍受柿子被偷走！”這樣的處理就存在問(wèn)題。尤其是在不用槍進(jìn)行射擊的話就無(wú)法確定犯人身份，事后的民事救濟(jì)也就變得不可能的時(shí)候，就變成了一種別無(wú)他法又難解的狀況：要么命令物主“被偷吧！”，［41］要么命令小偷“被射擊吧！”。［42］權(quán)利保護(hù)機(jī)制不完善的后果應(yīng)該讓誰(shuí)來(lái)負(fù)擔(dān)呢？

從結(jié)論上來(lái)說(shuō)，應(yīng)該貫徹在刑法的正當(dāng)防衛(wèi)中不需要損害的均衡這一前提。雖然通說(shuō)認(rèn)為這種情況下不能肯定正當(dāng)防衛(wèi)，但是如果在此加以限制的話，那么不論是限制本身還是限制的范圍都不得不變成無(wú)法從條文中明確讀出的內(nèi)容，從罪刑法定主義的觀點(diǎn)來(lái)看這并不理想。說(shuō)到底，如果鳴槍警告就足夠了卻使得對(duì)方負(fù)傷，就已經(jīng)屬于過(guò)當(dāng)，［43］因此如果將“最低限性”作為要件的話，很難想象會(huì)頻繁發(fā)生極度不均衡的案子。而且，本文的觀點(diǎn)并不是要積極地肯定射擊小偷的行為。之所以這么說(shuō)是因?yàn)椋@一行為只不過(guò)是單純地欠缺可罰的違法性，歸根結(jié)底行為人是負(fù)有由侵權(quán)行為而帶來(lái)的損害賠償義務(wù)的。順帶一提，對(duì)此還可以提出進(jìn)一步的問(wèn)題：反過(guò)來(lái)，如果這一行為是違法的，那么偷柿子的小偷這一方是否可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？［44］

關(guān)于“社會(huì)倫理的限制”，還想再討論一個(gè)問(wèn)題，即在前文中提及的針對(duì)年幼者與精神障礙者的正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。確實(shí)，本文主張不正的侵害必須具備“行為性”，針對(duì)欠缺行為性的人只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)。對(duì)此，想必會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于存在行為性但沒(méi)有責(zé)任的人也應(yīng)該采取同樣處理方案。但是，違法和責(zé)任是不同的。沒(méi)有責(zé)任的人并不是做什么都無(wú)妨，在沒(méi)有責(zé)任的人實(shí)施了緊迫不正的侵害的情況下，既然在“正”對(duì)“不正”的關(guān)系上并沒(méi)有什么不同，那么就沒(méi)有理由禁止“正”的一方實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。在此同樣需要注意，既然針對(duì)攻擊力較弱的人，是能夠通過(guò)程度較低的防衛(wèi)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)抗的，那么在超出這一范圍的情況下，即使還處于損害的均衡的范圍之內(nèi)，也構(gòu)成過(guò)當(dāng)。如果要求“最低限性”，就不會(huì)得出過(guò)于不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

四、對(duì)立狀況中的正當(dāng)防衛(wèi)

還要探討這樣一個(gè)問(wèn)題：對(duì)立狀況中的當(dāng)事人兩方均促成了這一狀況的發(fā)生，在這樣的情況下，隨著沖突的現(xiàn)實(shí)化，是否能夠肯定正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施呢？在此想要一并考慮那些在“自招侵害”以及“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”等命題下被討論的問(wèn)題。判例曾經(jīng)采取了“一個(gè)巴掌拍不響”的態(tài)度（譯者注：即對(duì)斗毆雙方均進(jìn)行處罰），［45］但是其后經(jīng)過(guò)發(fā)展轉(zhuǎn)而認(rèn)為斗毆中也存在正當(dāng)防衛(wèi)的成立余地。［46］而且，在所謂的“內(nèi)訌案”中，一直以來(lái)都處于對(duì)立抗?fàn)庩P(guān)系的兩個(gè)過(guò)激派集團(tuán)之間發(fā)生沖突，針對(duì)這一案件，最高裁判所認(rèn)為“在不只是沒(méi)有避免預(yù)想到的侵害，而是出于利用此機(jī)會(huì)積極地對(duì)對(duì)方實(shí)施加害行為的意思而面對(duì)侵害之時(shí)”，欠缺緊迫性的要件（最高裁判所1977年7月21日判決，最高裁判所刑事判例集31卷4號(hào)747頁(yè)）。

雖然絕大多數(shù)學(xué)說(shuō)一致認(rèn)為應(yīng)該在一定的范圍內(nèi)否定正當(dāng)防衛(wèi)，［47］但是在說(shuō)理上卻存在分歧。從成立要件出發(fā)進(jìn)行論證的立場(chǎng)有：（1）與判例相同，認(rèn)為不存在“緊迫性”的見解；［48］（2）認(rèn)為不存在“不正的侵害”的見解；［49］（3）認(rèn)為不存在“防衛(wèi)意思”的見解；［50］（4）認(rèn)為不是“為了防衛(wèi)而實(shí)施的行為”的見解；［51］（5）認(rèn)為不能說(shuō)是“不得已而實(shí)施”的見解；［52］（6）認(rèn)為“相當(dāng)性”受到限制的見解；［53］（7）“原因中的違法行為”說(shuō)；［54］（8）認(rèn)為由于缺少“社會(huì)相當(dāng)性”從而違法的學(xué)說(shuō)；［55］（9）認(rèn)為按照“法確證的利益”的減少，正當(dāng)防衛(wèi)相應(yīng)地受到限制的學(xué)說(shuō)；［56］（10）“權(quán)力濫用”說(shuō)等。［57］這些學(xué)說(shuō)在具體的結(jié)論上也存在若干差異。

本文認(rèn)為，首先，“緊迫性”的要件是指利益侵害在時(shí)間上是迫切的，與侵害直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)在客觀上已經(jīng)開始了。哪怕具有積極的加害意思，也并不會(huì)因此就導(dǎo)致緊迫性不復(fù)存在。因此，上述第一種學(xué)說(shuō)的構(gòu)成存在牽強(qiáng)之處。而且由于本文認(rèn)為第三種學(xué)說(shuō)的“防衛(wèi)意思”是不必要的，因此主張缺少這種意思的說(shuō)理也無(wú)法成立。歸根結(jié)底，如果像這些見解這樣將“意思”作為基準(zhǔn)，在有些情況下會(huì)得出不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。舉例來(lái)說(shuō)，最近，被作為防狼道具的能夠?qū)嵤╇姄舻男⌒碗姽饕约按邷I噴霧正在被販賣。由于預(yù)先已經(jīng)確定了這些物品會(huì)對(duì)侵害者的身體施加損害，因此想著“如果有色狼就用它實(shí)施反擊”的女性與準(zhǔn)備好鐵棍并防備著對(duì)立集團(tuán)襲擊的過(guò)激派集團(tuán)之間在“加害意思”這一點(diǎn)上并無(wú)區(qū)別。但是，如果認(rèn)為防止犯罪的對(duì)策會(huì)否定正當(dāng)防衛(wèi)，這明顯是不當(dāng)?shù)摹＃?8］

其次，至于第四種學(xué)說(shuō)“為了防衛(wèi)而實(shí)施的行為”被理解為“防衛(wèi)上的適當(dāng)性”。在沖突已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的階段想要否定這一點(diǎn)同樣也是很困難的。這是因?yàn)?，如果?shí)際上對(duì)方已經(jīng)發(fā)動(dòng)襲擊，那么就不得不說(shuō)對(duì)抗措施屬于“為了防衛(wèi)而實(shí)施的行為”。再者，第六種學(xué)說(shuō)認(rèn)為“相當(dāng)性”受到限制的學(xué)說(shuō)的前提是，在通常的情況下連超過(guò)了“最低限性”的防衛(wèi)行為也肯定“相當(dāng)性”，這并不妥當(dāng)。而且這一學(xué)說(shuō)以“比較衡量”的思考方式為基礎(chǔ)，在這一點(diǎn)上該學(xué)說(shuō)也存在問(wèn)題。

到此為止的所有觀點(diǎn)所共通的問(wèn)題點(diǎn)在于，這些觀點(diǎn)均試圖就沖突現(xiàn)實(shí)化之后的狀況否定某一個(gè)需要被討論的要件。但是，發(fā)展到這一階段，已經(jīng)無(wú)法認(rèn)定其與通常的正當(dāng)防衛(wèi)狀況之間的差別了。應(yīng)該著眼的是在這之前的對(duì)立狀況的發(fā)生原因。對(duì)立抗?fàn)幒头乐狗缸飳?duì)策之間的區(qū)別也體現(xiàn)在這一點(diǎn)上。

因此，讓我們將目光轉(zhuǎn)移到?jīng)_突現(xiàn)實(shí)化之前的狀況上。比如，如果將意圖挑撥的情況簡(jiǎn)單化，便會(huì)變成這樣一種情形：在沖突的現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)方正在實(shí)施緊迫不正的侵害，但是往前回溯的話，這一侵害從一開始就是由行為人有目的地引起的?；蛘?，互相挑撥的事例也是可以想見的。直截了當(dāng)?shù)匦稳葸@一狀況的話便是，其不是“正”對(duì)“不正”，而是“不正”對(duì)“不正”。也就是說(shuō)，行為人確實(shí)制造了沖突的原因，但是不能因此就認(rèn)為對(duì)方也可以趁著挑撥實(shí)施攻擊，由此兩者處于一種所謂“半斤八兩”的關(guān)系。這樣一種關(guān)系和作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“正”對(duì)“不正”的關(guān)系是不同的。在實(shí)際的案件中，對(duì)立狀況的產(chǎn)生過(guò)程恐怕會(huì)更加復(fù)雜，但不論如何，這樣一種由雙方制造的對(duì)立狀況是不適合在正當(dāng)防衛(wèi)中處理的。

如果要在正當(dāng)防衛(wèi)的要件論中說(shuō)明這一點(diǎn)的話，第二種學(xué)說(shuō)認(rèn)為不存在“不正”的侵害這一觀點(diǎn)恐怕要更為恰當(dāng)。這是因?yàn)?，這是構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之間決定性分界線的要件。確實(shí)，在“不正”對(duì)“不正”之中也存在“不正”，但是在相對(duì)立的二者的關(guān)系中，不能說(shuō)一方對(duì)于另一方而言是“不正”的，［59］倒不如說(shuō)能夠找到緊急避險(xiǎn)狀況中的對(duì)等性。在結(jié)論上也同樣，在沖突已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的情況下，應(yīng)該肯定緊急避險(xiǎn)限度內(nèi)的對(duì)抗。當(dāng)然，即使肯定緊急避險(xiǎn)，根據(jù)補(bǔ)充性的要件，首先會(huì)對(duì)其課以退避義務(wù)以及報(bào)警義務(wù)，［60］并且損害的均衡也是必要的，因此抗?fàn)帟?huì)被引導(dǎo)往結(jié)束的方向。與此相反，如果連緊急避險(xiǎn)都不被肯定，那么在“半斤八兩”的狀況中，為了保護(hù)自己的生命而使對(duì)方負(fù)傷的余地也就被剝奪，這恐怕是不當(dāng)?shù)摹?/p>

在這一點(diǎn)上，第五種學(xué)說(shuō)否定“不得已而實(shí)施”這一要件的見解也存在困難。確實(shí)，在前文中筆者指出，如果在制度上預(yù)定有民事救濟(jì)那么就無(wú)法滿足這一要件，在此做相同說(shuō)明的途徑也是可以想見的。但是，由于“不得已而實(shí)施”這一要件在緊急避險(xiǎn)中也存在，因此如果在一定情況下認(rèn)為這一要件沒(méi)有得到滿足，那么此時(shí)恐怕同樣無(wú)法肯定緊急避險(xiǎn)限度內(nèi)的對(duì)抗。將面對(duì)同樣的疑問(wèn)的，還有第七種學(xué)說(shuō)“原因中的違法行為”說(shuō)，［61］該說(shuō)在挑撥人實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，“在肯定針對(duì)緊迫不正的侵害的正當(dāng)防衛(wèi)成立的基礎(chǔ)上，認(rèn)定其以此為媒介引起了法益侵害并以此為理由肯定犯罪的成立”。［62］

那么，如果以第二種學(xué)說(shuō)為前提，在何種情況下會(huì)否定“正”對(duì)“不正”的關(guān)系呢？首先，正如最高裁判所也說(shuō)過(guò)的那樣，由于市民并不會(huì)被課以一般性的退避義務(wù)以及報(bào)警義務(wù)，因此在只不過(guò)是預(yù)想到了侵害的情況下正當(dāng)防衛(wèi)不會(huì)被否定。由此，因?yàn)樯嵌械綖殡y的女性也可以實(shí)施防衛(wèi)行為。還有，比如債務(wù)人由于執(zhí)行官的強(qiáng)制執(zhí)行而勃然大怒并向自己沖來(lái)，即使侵害是由自己誘發(fā)的，但由于這種行為是作為在法律上被認(rèn)可的權(quán)利的行使以及義務(wù)的履行而被實(shí)施的，其本身是“正”，因此不應(yīng)該否定正當(dāng)防衛(wèi)。屬于言論和表達(dá)自由的批判活動(dòng)誘發(fā)了侵害的情況也可以是一樣的。可能會(huì)遭遇色狼的女性也有乘坐電車通勤的權(quán)利。說(shuō)到底，會(huì)成為問(wèn)題的，恐怕就如同前文所指出的那樣，是那些無(wú)法被認(rèn)定具有任何正當(dāng)?shù)睦嫘?，僅僅只是為了挑撥而存在的行為。［63］

而且，對(duì)于這一點(diǎn)應(yīng)該客觀地進(jìn)行判斷。這是因?yàn)?，?yīng)當(dāng)認(rèn)為是否存在“正”對(duì)“不正”的關(guān)系這一點(diǎn)不被行為人以及對(duì)方的故意或過(guò)失所左右。確實(shí)，在事實(shí)上，在會(huì)涉及的行為中，大部分積極地預(yù)想到了對(duì)方的侵害行為的情況，但是，并沒(méi)有預(yù)想到侵害的例子也是可以想見的。比如，在斗毆的事例中也存在這樣的情形：覺(jué)得“應(yīng)該不會(huì)對(duì)我實(shí)施太嚴(yán)重的攻擊吧”“嚇唬嚇唬他，對(duì)方就會(huì)退卻的吧”并實(shí)施了挑撥性的或侮辱性的言行，結(jié)果對(duì)方卻因此而勃然大怒，并且自己很有可能會(huì)受到?jīng)]有預(yù)想到的嚴(yán)重的侵害。由于這在客觀上也屬于自招侵害，因此應(yīng)該認(rèn)為不存在“不正的侵害”，只認(rèn)定緊急避險(xiǎn)。進(jìn)而，長(zhǎng)久以來(lái)一直忍受著同班同學(xué)欺凌的老實(shí)學(xué)生在某天突然怒氣爆發(fā)并實(shí)施攻擊，在這樣的情況中，對(duì)于同班同學(xué)而言，可能連結(jié)果的預(yù)見可能性都不存在。但是，應(yīng)該認(rèn)為這照樣是自招侵害，在超過(guò)緊急避險(xiǎn)的限度而實(shí)施對(duì)抗行為的情況下存在成立故意犯的余地。但是，在甚至都完全沒(méi)有注意到自己惹怒了對(duì)方的情況下，就變成了反過(guò)來(lái)誤以為是對(duì)方實(shí)施的“不正的侵害”的情形，因此如果是在正當(dāng)防衛(wèi)的成立所要求的范圍內(nèi)進(jìn)行對(duì)抗的話就屬于假想防衛(wèi)，在能夠認(rèn)定過(guò)失的限度內(nèi)問(wèn)責(zé)。在這些問(wèn)題上，在先行行為的時(shí)點(diǎn)上就最終結(jié)果要求故意或過(guò)失的第七種學(xué)說(shuō)“原因中的違法行為”說(shuō)就與之前相反，過(guò)度限定了犯罪的成立范圍。

此外，第八種學(xué)說(shuō)認(rèn)為缺乏“社會(huì)的相當(dāng)性”的見解，第九種學(xué)說(shuō)認(rèn)為“法確證的利益”減少了的見解，以及第十種學(xué)說(shuō)“權(quán)力濫用”說(shuō)均將不存在“法確證的利益”作為限制的根據(jù)，但這一前提是存在疑問(wèn)的。此外，即使依托于“法確證的根據(jù)”，在處罰符合正當(dāng)防衛(wèi)條文的行為上，也需要相當(dāng)慎重，而且其限制的范圍也未必是明確的，在這一點(diǎn)上同樣存在問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

本文將正當(dāng)防衛(wèi)理解為將正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益單純作為其本身來(lái)保全的制度，同時(shí)，將其違法性阻卻根據(jù)求諸不正的侵害者一方的法益性的闕如。本文立場(chǎng)的出發(fā)點(diǎn)并不在于那些援用“法確證的利益”的見解所重視的法秩序本身，而是始終在于個(gè)別的、具體的權(quán)利以及利益的保護(hù)。對(duì)于各構(gòu)成要件的解釋，也應(yīng)該以這一觀點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)。

關(guān)于所謂的“對(duì)立狀況中的正當(dāng)防衛(wèi)”，試著考慮了否定“不正的侵害”并在緊急避險(xiǎn)的限度來(lái)肯定其正當(dāng)化的解決方案。至于其他的重要問(wèn)題，想留待之后的機(jī)會(huì)再行討論。

【Abstract】Justifiable defense should be understood as a system that affirms the preservation of legitimate rights and interests as their own. The starting point of legal basis of justifiable defense is not the legal order itself， but rather the protection of individual and specific rights and interests. Thus， the legal basis of justifiable defense is based on the non-existent of legal benefit on the part of the illegal attacker. The interpretation of elements of justifiable defense should be based on this point of view. At the same time， for the so-called "justifiable defense in antagonistic situations"， we should focus on the cause of the antagonistic situation. When the two parties are in an "unjustified" versus "unjustified" relationship， the "illegal attack" and thus the establishment of justifiable defense should be denied， and its justification should be affirmed within the limits of necessity.

【Keywords】justifiable defense; the legal basis of justifiable defense; the elements of justifiable defense; antagonistic situations

（責(zé)任編輯：姚詩(shī)）