摘要：《刑法》中對正當防衛(wèi)有明確的規(guī)定，但是無論是理論學界還是法律實務中對正當防衛(wèi)的討論從未停止，包括對正當防衛(wèi)定義中涉及的不法侵害、正在進行、必要的限度等都是討論重點問題。筆者認為這幾個問題是正當防衛(wèi)認定中的核心問題，對此筆者在本文中圍繞這幾個問題進行簡要的分析，旨在通過本文的研究為正當防衛(wèi)的認定提供思路上的指引。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；不法侵害；緊迫性；防衛(wèi)限度

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0156-01

作者簡介：黃立金（1990-），男，四川蓬溪人，本科，四川省遂寧市公安局，痕跡檢驗助理工程師，研究方向：刑法學。

一、正當防衛(wèi)的前提條件——不法侵害

正當防衛(wèi)是針對不法侵害的防衛(wèi)，不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，也是正當防衛(wèi)的前提，也是正當防衛(wèi)理論中的關(guān)系到正當防衛(wèi)的本質(zhì)的問題。在對正當防衛(wèi)的這一前提條件進行認定時存在著理論上的不同看法，主要是圍繞是否要求侵害人具有刑事責任能力和主觀的罪過。

筆者認為在不法侵害的認定上有一點十分肯定，即不法侵害在客觀上是具有社會危害性的違法行為，從理論上來說首先存在不法侵害，這種不法侵害行為隨時或者已經(jīng)產(chǎn)生了危害性的后果，需要進行制止，但是需要注意的是存在不法侵害在程度上只要求是違法行為，并不要求達到犯罪行為的程度。其次是不法侵害必須已經(jīng)客觀存在，作為正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人不能對其主觀臆想的行為主體進行防衛(wèi)，這也就是正當防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的一個重要界限，作為防衛(wèi)人在這一點上應當具有準確的判斷。但是不應當要求侵害人具有主觀上的罪過以及刑事責任能力問題，因為防衛(wèi)針對的是不法侵害，而不是達到了犯罪標準的犯罪行為，按照主客觀相統(tǒng)一的原則也不應當要求不法侵害的行為人在主觀上具有罪過。對于不法侵害的行為人具有刑事責任能力一說，更是不符合正當防衛(wèi)的立法目的，正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本文或者他人的人生、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，具有時間上的緊迫性，作為實施正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人來講沒有時間也沒有義務去確認不法侵害的侵害人是否具有刑事責任能力和主觀上的罪過。

二、正當防衛(wèi)的時間條件——正在進行

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)必須是對正在進行的不法侵害，理論上通常認為是不法侵害正在進行且尚未結(jié)束。這是正當防衛(wèi)的時間條件，也正是由于時間上的這一特殊性，無法立即實施公權(quán)力的保護，才由法律賦予形成的正當防衛(wèi)的權(quán)利。

在理論研究不斷深入的推進下，對于正在進行又產(chǎn)生了不同的認識和看法，是根據(jù)事實經(jīng)驗進行一般認識判斷，還是需要法律確定一個具體的標準，依照該標準進行判斷，一直沒有形成一致觀點。從目前的法律規(guī)定來看，尚沒有確定何為正在進行的不法侵害，因此還只能是從客觀事實進行判斷，筆者認為“正在進行”應當是馬上直接發(fā)生的情況、已經(jīng)發(fā)生的或者已經(jīng)存在的且在持續(xù)當中的客觀事實情況，也就是多數(shù)學者所認可的著手說和行為終了的范圍之間，需要注意的是這里的著手是對不法侵害行為的事實觀察。正當防衛(wèi)的時間條件還體現(xiàn)出一種緊迫性，為什么要實施正當防衛(wèi)，是因為不法侵害行為與危害后果之間一觸即發(fā)，只有不法侵害與危害后果之間具有這樣的關(guān)系才能體現(xiàn)出實施正當防衛(wèi)的緊迫性。

三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖匾南薅?/p>

正當防衛(wèi)有一項防衛(wèi)限度要求，即要求不能明顯超過必要的限度，這也是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的界限。但是對于何為必要的限度，理論界和實務界一直存在較大的爭議，理論上有一種說法就是以制止不法侵害為限，這種說法過于籠統(tǒng)，在實踐中并不具有指導意義。還有學者認為防衛(wèi)的必要限度應當是結(jié)合不法侵害行為對比來看的，根據(jù)不法侵害的手段和強度防衛(wèi)人實施的正當防衛(wèi)行為在手段和強度上應當大體相當，不應當超過太多。筆者也認為應當從兩者之間來考量防衛(wèi)的限度問題。

首先，從正當防衛(wèi)行為產(chǎn)生原因來看，進行正當防衛(wèi)是情勢所迫的必要性行為，從正當防衛(wèi)行為產(chǎn)生的目的來看，進行正當防衛(wèi)是以制止侵害為目的，在這樣的原因和目的之間就產(chǎn)生了防衛(wèi)行為的限度。作為防衛(wèi)人應當有一點認識，即防衛(wèi)的行為只要能夠制止不法侵害即可，在這一認識下所采取的行為應當盡量柔和，但是這一認識的判斷標準是從防衛(wèi)人的角度還是第三人的標準，沒有統(tǒng)一的說法，無論是從立法目的還是實踐來看，都不能苛責防衛(wèi)人。

其次，基于法益損害的衡量考慮，正當防衛(wèi)所造成的法益損害并不需要防衛(wèi)人承擔相應的責任，但是法律從法益損害的衡量角度出發(fā)對超出必要限度造成的損害要認定為防衛(wèi)過當，這是因為不法侵害、正當防衛(wèi)以及二者各自產(chǎn)生的法益損害之間存在著十分緊密的關(guān)系。

四、結(jié)語

從刑法中確立正當防衛(wèi)以來，對該問題的討論就一直是刑法理論中的重要問題，本文主要對正當防衛(wèi)認定中的幾個關(guān)鍵問題進行了分析，但是關(guān)于正當防衛(wèi)的認定以及法律適用還有很多問題，對該問題的研究也應當不斷的深入和細化，這樣才能促進立法的不斷完善和法律適用的科學化和規(guī)范化。

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