向棲西　王杉杉

摘 要 近年來頻發(fā)的暴力事件使公民安全感急劇下降，市場上防身器材也隨之銷路大增。然而在我國現(xiàn)行制度下，公民持有、使用防身器材全無法律依據(jù)；法官適法屢現(xiàn)“同案不同判”；廠商違法無人問津。這些問題促使我們審視防身器材存在的現(xiàn)實和法律依據(jù)，劃分防身器材與相關(guān)概念的邊界，最終設(shè)計出一套集“立法、執(zhí)法、宣傳”為一體的規(guī)制方法，力求破解當前在防身器材領(lǐng)域公民不知違法的窘境，統(tǒng)一法官判案的標準，整治行業(yè)違法的亂象。

關(guān)鍵詞 風險社會 私力救濟 正當防衛(wèi) 防身器材 管制器具

基金項目：本文為2016年重慶市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目課題《由“風險社會”到來引發(fā)的對防身器材的法律審視與規(guī)制》（課題編號：201610652047）的階段性成果。課題指導(dǎo)教師：張光君副教授。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.369

一、 防身器材與風險社會的關(guān)聯(lián)

（一）防身器材的概念

防身器材，是指公民為了實現(xiàn)私力救濟，通過電擊、強光、刺激性噴霧等手段在短距離內(nèi)抗衡暴力襲擊，暫時性的造成進攻方行為障礙和身體傷害的防御器材，以及能發(fā)出呼救信息的警報器材的統(tǒng)稱。下屬種類物中，常見的主要有刺激性噴霧、高壓電擊棒、強光電擊棒、可折疊小刀、甩棍、狼牙棒和便攜式報警器七種。該定義為我們基于社會調(diào)查而作出的歸納與構(gòu)想。事實上，我國現(xiàn)行法律并未對防身器材的概念和法律屬性作出明確規(guī)定，只是用法律和規(guī)范性文件分別對下屬一部分種類物的生產(chǎn)、持有和使用作出了限制。

根據(jù)1983年國家頒布的《公安部對部分刀具實行管制的暫行規(guī)定》、1986年頒布的《公安部、輕工業(yè)部、商業(yè)部、經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局關(guān)于禁止生產(chǎn)、銷售仿真玩具手槍的通知》、1989年頒布的《公安部關(guān)于停止生產(chǎn)、銷售電擊、強光、催淚等保安防衛(wèi)器械的通知》和2005年修訂的《中華人民共和國治安管理處罰條例》，在前文我們提出的七項種類物中，除了警報器材，其余的在生產(chǎn)、銷售方面均受到不同程度的限制，對于公民持有更是明令禁止。盡管法律對某些防身器材作出了禁止性規(guī)定，但仍然阻擋不住公民階段性的搶購熱潮。各種原因，可以在風險社會語境下結(jié)合社會群體心理特征、消費習慣和外部事件分析出一整套細致的邏輯線索。

（二）公民選用防身器材進行私力救濟的原因

德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪耍║lrich Beck）曾言：“現(xiàn)代社會是一個風險社會，人類正生活在文明的火山口上?！憋L險與人類同行，是人類社會發(fā)展不可避免的產(chǎn)物，并且隨著人類歷史的發(fā)展愈演愈烈，人類的歷史就是一部不斷應(yīng)對風險、化解風險的歷史。

按照傳統(tǒng)風險社會分類方法，學(xué)界將人類面臨著來自認為不確定性擴展所帶來的高風險分為以下六種，分別是“純自然風險”、“經(jīng)濟崩潰風險”、“社會分工風險”、“意識形態(tài)風險”、“信任風險”以及“暴力風險”。 對于正處在社會轉(zhuǎn)型加速期的中國而言，社會中的暴力風險更是隨著社會矛盾的積累不斷噴發(fā)，大量的體現(xiàn)在暴力事件中。很多連續(xù)發(fā)生的暴力事件，會引發(fā)公民對暴力事件的恐慌情緒。當這種恐慌情緒高漲時，凱斯·R·孫斯坦認為，公眾會集中于事件的糟糕結(jié)果，而不會注意其發(fā)生的概率較低。 所以，此時便成為了推銷防身器材的黃金時間段，暴力事件也成為了防身器材的最佳廣告，這就是防身器材銷量階段性增長并引發(fā)法律問題的深層原因。

二、防身器材存在的法律困境

（一）對公民：法律“禁止”你防身

實踐中，公民因為不知持有不合法而被拘留的案例比比皆是。某男子就曾在春節(jié)期間帶著在超市購買的折疊刀現(xiàn)身鄭州市客運南站，結(jié)果受到行政拘留3天的處罰。這起案件的爭論焦點在于：該刀具既然可以在超市售賣，那就說明這是允許大眾購買的普通刀具，那么為何在該男子購買后卻成為了管制刀具？進一步說，為何沒有相關(guān)部門對超市銷售該管制刀具和廠商生產(chǎn)該管制刀具的行為進行查處？但從嚴格的法律程序上講，警方作出的處罰解釋也合乎法律：1.該男子攜帶的是彈簧刀，屬管制刀具；2.非法攜帶管制器具可處五日以下拘留；3.該男子攜帶管制刀具現(xiàn)身鄭州市客運南站，時逢春運，該地又是案件高發(fā)區(qū)。

（二）對司法：“同案不同判”時有發(fā)生

在“曹俊杰與被告孫國軍健康權(quán)糾紛” 與“李岳華與黎全能、黎文峰生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛” 的兩個案例中，同為在斗毆中侵害他人健康權(quán)的民事糾紛，兩名使用防狼噴霧的當事人均給對方造成了人身傷害，兩地法院雖然都認定了該當事人的過錯，但對其過錯程度認定差別懸殊，前法院認為該當事人使用防狼噴霧器主要是作攻擊用，后法院認為該當事人使用防狼噴霧器主要是作防衛(wèi)用，綜合其他因素后，二人分別被認定承擔70%和20%的責任。

（三）對廠商：違法無人問津

我們用網(wǎng)絡(luò)調(diào)研和實地走訪的方式暗訪了幾家防身器材廠商，發(fā)現(xiàn)消費者購買防身器材沒有任何限制，許多廠商甚至還為其產(chǎn)品打出了“合法”、“民用”的宣傳標簽。以“金劍安防器材”客服小周為例，她稱該廠銷售的所有防身器材如防狼噴霧、電擊棍、強光棒之類的產(chǎn)品均為民用防身器材完全合法且沒有任何危險性，但對政府授權(quán)、測試標準、資格認證之類的問題一概避而不談。

三、防身器材合法化的依據(jù)及其界限

（一）從事實層面來講，防身器材應(yīng)當合法存在是公民目前的客觀需要

一方面，隨著中國國門的進一步大開，國際恐怖主義、民族極端主義等社會分裂力量在民眾間活動愈加猖狂，社會不安定隱患積聚；另一方面，當前中國的改革已經(jīng)進入深水區(qū)，舊體制下遺留的弊端加劇著社會矛盾的積累，導(dǎo)致社會治安問題頻發(fā)。在這樣的時代背景下，僅靠上個世紀80年代末改革開放初期沿襲下來的警力保障方式難以阻止暴力型犯罪事件的增長。因此，在全社會提倡公民加強自我防衛(wèi)、提高辨識力能夠彌補公力保障的不足。同時，在愈加復(fù)雜的社會環(huán)境中，公民自我保護的意識也在覺醒；尤其是隨著“法治中國”建設(shè)的推進，正當防衛(wèi)權(quán)的理念逐漸深入人心，越來越多的人希望能通過置備防身器材達到自我防衛(wèi)的目的。

（二）從法理層面來講，防身器材應(yīng)當合法存在是公民行使私利救濟權(quán)的表現(xiàn)

當社會發(fā)展到今天，雖然私力救濟在維持社會秩序方面的作用早已讓位于公力救濟，但不代表公民就不能在個人利益受到急迫不法侵害、國家難以及時保全的情況下行使它來保障自己最基本的權(quán)利。正如洛克所言，為了約束人們不侵犯他人權(quán)利、不互相傷害，使大家都遵守以維護和平和保衛(wèi)人類為宗旨的自然法，自然法便在那種狀態(tài)下賦予每個人執(zhí)行權(quán)去懲罰那些違反自然法的人，限度以制止違反自然法為準。 我國《刑法》第二十條更是以規(guī)定公民正當防衛(wèi)權(quán)的形式確認了私力救濟的合法地位。而公民運用防身器材進行私力救濟如果符合《刑法》第二十條的描述，沒有超過明顯的防衛(wèi)限度，那么就應(yīng)當是合法的。

綜合先前從事實、法理兩個方面的考量，我們傾向于先區(qū)分防身器材和管制器具，然后有限制的使防身器材合法化的觀點。當然，為了避免可能存在的隱患，我們在為“防身器材”正名的同時要以“呼救”和“防御”為主要目的，將這兩類屬性的產(chǎn)品列為合法的防身器材，其余的歸入管制器具的范圍。

四、構(gòu)建多元立體的防身器材規(guī)制體系

（一）立法：劃分防身器材的種類

我們按照功能不同和攻擊性大小、有無，將它們劃分為呼救型和阻礙型兩類。我們先假定防身器材這個概念所指向的物品是能為普通公民合法持有、使用的，然后再分別對這兩類物品作出合法性評估。除此之外，具有較大攻擊性的器材即被排除在防身器材的概念之外。

1. 呼救型。以便攜式報警器為代表。操作時，啟動開關(guān)（主要為拉出拉環(huán)或摁動按鈕）該產(chǎn)品將立即發(fā)出高分貝的持續(xù)警報聲，關(guān)閉開關(guān)關(guān)閉警報。該產(chǎn)品在引起周圍人注意發(fā)射呼救信號的同時，可以起到一定的威懾作用。該產(chǎn)品屬于現(xiàn)行法律法規(guī)的許可范圍內(nèi)，而且不會對進攻者造成任何身體傷害，不具有攻擊性，因此可以將其歸入防身器材的范疇。

2.阻礙型。以刺激性較小的噴霧為代表。操作時，按下促動器按鈕，罐內(nèi)的刺激劑液體在壓力作用下，通過引液管向上進到閥體內(nèi)，最后從噴嘴高速噴出與空氣撞擊粉碎成霧滴，可以使對方在短時間內(nèi)視力下降，咳嗽不止，滿臉火辣，胸悶不適。我們認為如果人們通過自制辣椒水噴霧可以達到與該類產(chǎn)品相近程度刺激性，那么這類產(chǎn)品就是符合普通民用產(chǎn)品屬性并具有完全替代性的，就可以被納入到防身器材的合法范疇內(nèi)。如果防身器材沒有任何的攻擊性，就不足以產(chǎn)生震懾作用，給當事人機會逃離危險狀態(tài)。82.9%的受訪人群也表示自己認為防身器材可以具有一些攻擊性。所以我們認為可以允許具有一些攻擊性的產(chǎn)品存在，但要嚴格限制其攻擊性，否則就易給對方造成持久性傷害，成為利用防身器材進行防衛(wèi)時超出防衛(wèi)限度的主要隱患來源。

（二） 執(zhí)法：加強合作，多管齊下

由于呼救型防身器材沒有任何的攻擊性，所以可以按照一般商品來處理由工商管理部門進行管理。由于阻礙型防身器材帶有一定的攻擊性，而且其產(chǎn)品特性本身具有一定的危險性，屬于治安管理和商品監(jiān)督的交叉范疇，所以應(yīng)由工商管理部門和公安部門組成聯(lián)合執(zhí)法小組共同管理。首先，可以規(guī)定生產(chǎn)防身器材的廠家需要在當?shù)毓簿窒鹊怯泜浒福〉冒踩a(chǎn)證，再憑借安全生產(chǎn)證到當?shù)毓ど坦芾聿块T領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，否則不能獲得合法生產(chǎn)、銷售的資格。其次，一方面，工商部門根據(jù)其職能要對防身器材廠商進行不定期檢查，若發(fā)現(xiàn)有借防身器材之名生產(chǎn)、銷售管制器具或沒有獲得審批的一律吊銷執(zhí)照，觸犯《刑法》的移交公安機關(guān)追究刑事責任。另一方面，公安機關(guān)在管理過程中對發(fā)現(xiàn)的問題要及時與工商部門聯(lián)系并提出行政建議。最后，聯(lián)合執(zhí)法小組要進一步加強互聯(lián)網(wǎng)銷售的清掃力度，重點針對天貓、淘寶和各類安保器材網(wǎng)站等域點進行整治。

五、結(jié)語

風險社會語境下，盡管多發(fā)的暴力事件階段性地掀起了防身器材選購熱潮，從而引發(fā)了違法不明、同案不同判和灰色產(chǎn)業(yè)等一系列問題。但無可厚非的是，它們都屬于我國社會在改革轉(zhuǎn)型中的陣痛。在實踐與理論交互推進的過程中，人類對風險規(guī)制的探索也從未中斷過。 當傳統(tǒng)而保守的法律思維并未給風險規(guī)制帶來實質(zhì)性效果的時候，就需要我們能夠放下固有的成見，認識到問題的急迫性并采取科學(xué)的措施填補立法空白、予以規(guī)制調(diào)整。

注釋：

袁方.社會風險與社會風險管理（第1版）.經(jīng)濟科學(xué)出版社.2013.1.

林丹.烏爾里?！へ惪孙L險社會理論及其對中國的影響（第1版）.人民出版社.2013.51.

Cass Sunstein，“Terrorism and Probability Neglect”The journal of Risk and Uncertainty，2003（26）.121-136.

綏芬河市人民法院民事判決書（2015）綏民初字第481號《原告曹俊杰與被告孫國軍健康權(quán)糾紛一案民事判決書》.

梧州市中級人民法院民事判決書（2015）梧民一終字第122號《李岳華與黎全能、黎文峰生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書》.

[英]洛克著.葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯.政府論：下篇.商務(wù)印書館.1964.7.

程巖.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu)以風險社會理論為基礎(chǔ).中外法學(xué).2011（1）.125.

參考文獻：

[1][德]烏爾里?！へ惪酥?吳英姿、孫淑敏譯.世界風險社會.南京大學(xué)出版社.2000.

[2][美]凱斯·R·孫斯坦著.師帥譯.風險與理性——安全、法律及環(huán)境.中國政法大學(xué)出版社.2005.

[3]張明楷.“風險社會”若干刑法理論問題反思.法商研究.2011（5）.

[4]沈德詠、戴長林.完善刑事立法強化公民的正當防衛(wèi)權(quán).中國法學(xué).1996（5）.

[5]徐昕.私力救濟的性質(zhì).河北法學(xué).2007（7）.

[6]趙秉志、劉志偉.正當防衛(wèi)理論若干爭議問題研究.法律科學(xué).2001（2）.