蔣新苗　謝志釗

[摘 要]我國境外追贓資產(chǎn)分享法律機(jī)制處于初步建立階段，存在指導(dǎo)理念與國內(nèi)立法滯后、配套法律制度銜接不暢、操作程序和細(xì)則缺失、資產(chǎn)分享協(xié)議前置瓶頸等困境。域外資產(chǎn)分享制度的立法與實(shí)踐證明了其存在的合理性，我國不應(yīng)受現(xiàn)有法律規(guī)范和法律思維方式的束縛，而是從功能主義視角，分析與借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，修正國內(nèi)法律基礎(chǔ)及配套法律制度、注重協(xié)議分享與個(gè)案協(xié)商相結(jié)合、建立沒收貪腐資產(chǎn)專項(xiàng)管理基金、完善運(yùn)行機(jī)制及分享替代措施等手段。結(jié)合我國境外追逃追贓的實(shí)踐，提出構(gòu)建我國境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度的可行路徑。

[關(guān)鍵詞]追贓；犯罪資產(chǎn)；沒收；分享；功能主義

[中圖分類號] D99[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

2020年的全球清廉指數(shù)（Corruption Perception Index）顯示，在全球180個(gè)國家或地區(qū)中，仍有121個(gè)國家或地區(qū)的得分低于50分，腐敗問題依然是國際社會關(guān)注的焦點(diǎn)。全球化背景下資產(chǎn)跨境流動越來越容易，反腐敗境外追贓困難重重，主要障礙為政治和法律等因素。以功能主義視角分析我國境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義，述評與借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，審視與論證其必要性與可行性，探尋構(gòu)建路徑，可以繞開現(xiàn)有法律障礙，達(dá)到追繳境外貪腐資產(chǎn)、遏制和懲治腐敗的目的。

一、跨境追贓資產(chǎn)分享機(jī)制構(gòu)建中的功能主義視角

（一）功能主義理論在法學(xué)研究中的應(yīng)用

功能概念最初是在社會學(xué)領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用的。“功能主義”作為社會學(xué)思想或者理論，是與社會學(xué)同時(shí)產(chǎn)生的。在社會學(xué)家眼中，所謂功能，“總是意味著對某種需要的滿足”。 ［1］比較法學(xué)最早運(yùn)用“功能主義”進(jìn)行法學(xué)研究與應(yīng)用。德國比較法學(xué)家茨威格特和克茨合著的《比較法總論》認(rèn)為，功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，各種不同的法律秩序，只要在它們解決同樣的事實(shí)問題并且滿足同樣的法律需要的情況下，就是可以比較的。［2］經(jīng)過幾代人的努力，功能主義逐步形成了以“事實(shí)方法”為基礎(chǔ)，以“問題”為導(dǎo)向，以“求同”為目的的研究進(jìn)路。［3］在我國的法學(xué)研究中，功能主義的視角也進(jìn)入各個(gè)領(lǐng)域。比如勞東燕教授在《功能主義的刑法解釋》一書中提出，基于風(fēng)險(xiǎn)社會中面臨的挑戰(zhàn)，與目的理性（或功能主義）的刑法體系相對應(yīng)，有必要倡導(dǎo)一種功能主義的刑法解釋。其主張的功能主義帶有強(qiáng)烈的目的理性色彩，強(qiáng)調(diào)目的與手段之間的權(quán)衡與調(diào)適。［4］在民法學(xué)研究領(lǐng)域，張新寶教授從功能主義視角論證了“民法總則”將法人分為營利法人、非營利法人及特別法人的必要性。這種分類考慮到不同法人的社會功能，從體系建構(gòu)的功能和規(guī)范功能實(shí)現(xiàn)的需求出發(fā)，具有形式邏輯上的周延性和自足性，其所建立的法人類型體系具有開放性和流動性，有利于與其他法律的銜接，便于充分發(fā)揮不同類型法人的功能，進(jìn)而有利于公共管理。［5］

功能主義研究方法在法學(xué)領(lǐng)域具有多重意蘊(yùn)，既指具體制度研究中重視功能作用，也指在比較法領(lǐng)域中的功能比較。也就是說，在部門法研究中，講求在設(shè)計(jì)和完善法律制度時(shí)，通過分析歸納法律制度所擔(dān)負(fù)的法律與社會功能，預(yù)測和評估法律制度運(yùn)行時(shí)可能產(chǎn)生的社會效果。在比較法中，功能主義研究方法以問題為中心，就各國對相同問題的不同解決方法進(jìn)行比較。與之相對應(yīng)的是規(guī)范主義。規(guī)范主義研究方法堅(jiān)持的是國家主義傳統(tǒng)，預(yù)設(shè)國家和國家法律體系兩個(gè)基本元素，進(jìn)而推導(dǎo)出國際元素。［6］民族國家、社會和法律體系是可以孤立開來進(jìn)行研究的實(shí)體，在相當(dāng)程度上是封閉和自給自足的。［7］功能主義與規(guī)范主義研究方法，各有價(jià)值側(cè)重、各有所長。功能主義研究方法相比規(guī)范主義研究方法，優(yōu)點(diǎn)主要表現(xiàn)為在不同形式、不同結(jié)構(gòu)，甚至不同國家的法律規(guī)范、法律制度之間，可以運(yùn)用功能比較的方法進(jìn)行比較。同時(shí)，功能主義研究方法不受本國法律概念、法律規(guī)范和法律思維方式的束縛，只要求從社會問題或社會需要的目的出發(fā)。

（二）走向功能主義的跨境追贓資產(chǎn)分享制度

從世界各國的司法實(shí)踐看，沒收犯罪資產(chǎn)國際分享機(jī)制是追繳犯罪收益、打擊跨國犯罪的重要路徑。在境外追贓刑事司法協(xié)助的進(jìn)程中，資產(chǎn)追繳是目的，司法協(xié)助是場域，刑事沒收是手段，資產(chǎn)分享是助力。［8］然而，我國境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度僅僅停留在“起跑線”上，無視犯罪資產(chǎn)分享制度之應(yīng)變性要求的做法，必然使我國反腐敗境外追贓追逃實(shí)踐與國際通行做法之間的鴻溝越來越大，甚至將助力轉(zhuǎn)化為阻力。因此，應(yīng)當(dāng)積極參與國際規(guī)則制定，通過犯罪資產(chǎn)分享，充分調(diào)動國際司法協(xié)助當(dāng)事國打擊貪腐犯罪分子的積極性、主動性，順暢資產(chǎn)追回的國際合作機(jī)制，從而達(dá)到境外追贓追逃的終極目的。正是基于這樣的問題意識，在構(gòu)建境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度時(shí)，有必要倡導(dǎo)功能主義指導(dǎo)理念，考慮事實(shí)和社會需求以及犯罪資產(chǎn)分享所承載的目的理性功能，以最適宜實(shí)現(xiàn)效果的角度去進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

二、我國跨境追贓資產(chǎn)分享制度的現(xiàn)狀、困境與成因

（一）我國跨境追贓資產(chǎn)分享制度的現(xiàn)狀

犯罪資產(chǎn)分享制度的法律淵源主要有國際公約、雙邊條約和國內(nèi)法。1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》首次提出按照本國法或雙邊、多邊協(xié)定“分享”犯罪資產(chǎn)。1999年《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》再次提出通過締結(jié)協(xié)定“分享”沒收而取得的資金。2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》也提出根據(jù)本國法律或行政程序與他國“分享”犯罪所得、財(cái)產(chǎn)或款項(xiàng)。2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》雖然沒有直接使用“分享”，但體現(xiàn)了“分享”貪腐犯罪資產(chǎn)的精神。2016年9月，中國與加拿大兩國外長簽署《中華人民共和國和加拿大關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》，其規(guī)定締約一方可在沒收后根據(jù)締約另一方的協(xié)助情況按比例“分享”被非法侵占的財(cái)物。在國內(nèi)法淵源方面，2007年12月，《中華人民共和國禁毒法》首次確認(rèn)，通過國際合作查獲的毒品犯罪非法所得、財(cái)物或者款項(xiàng)，可以與有關(guān)國家“分享”。2018年10月，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》（以下簡稱《國際刑事司法協(xié)助法》）明確，違法所得及其他涉案財(cái)物分享的數(shù)額或者比例，應(yīng)當(dāng)事國請求可以協(xié)商確定。

回顧境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度，我國經(jīng)歷了從“不認(rèn)可”到“認(rèn)可研究”再到“嘗試”三個(gè)階段。由于腐敗犯罪資產(chǎn)多涉及國有資產(chǎn)，我國對待犯罪資產(chǎn)分享一開始持不認(rèn)可態(tài)度，要求絕對返還。一直到2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》，包括我國在內(nèi)的眾多發(fā)展中國家仍然認(rèn)為境外追贓中的犯罪資產(chǎn)分享是“毫無良心的掠奪”，導(dǎo)致《聯(lián)合國反腐敗公約》未能明確采用分享模式，只是規(guī)定締約國“就所沒收財(cái)產(chǎn)的最后處分逐案訂立協(xié)定或者可以共同接受的安排”，這為法律的未來發(fā)展留下了空間。我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》之后，基于締約國承擔(dān)的公約義務(wù)，且意識到全額返還被轉(zhuǎn)移至境外的貪腐犯罪資產(chǎn)不切實(shí)際，應(yīng)當(dāng)開拓與創(chuàng)新境外追贓途徑，由此我國進(jìn)入境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度認(rèn)可研究階段。由于“資產(chǎn)分享協(xié)議前置主義”的存在，在中國與加拿大政府簽署分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定之后，犯罪資產(chǎn)國際分享適用范圍仍然非常有限。一直到《國際刑事司法協(xié)助法》頒行，我國境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度才真正進(jìn)入嘗試階段。

（二）我國跨境追贓資產(chǎn)分享制度的功能困境與成因

我國跨境追贓資產(chǎn)分享制度存在諸多功能困境，具體困境及其背后成因可分述如下。

第一，指導(dǎo)理念與國內(nèi)基礎(chǔ)立法滯后。我國過于注重維護(hù)國家主權(quán)而忽視互惠、合理等原則，導(dǎo)致犯罪資產(chǎn)分享的指導(dǎo)理念相對消極，缺乏開展犯罪資產(chǎn)國際分享的積極性與主動性，刑事立法嚴(yán)重滯后于國際刑事司法合作實(shí)踐。即使我國締結(jié)了與犯罪資產(chǎn)分享有關(guān)的一系列國際公約，但是，我國國內(nèi)刑事立法長期堅(jiān)守犯罪資產(chǎn)沒收的立場毫不動搖。特別是《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條已對犯罪資產(chǎn)分享提出了框架性的法律支撐，可是我國仍未及時(shí)修正相關(guān)國內(nèi)立法。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第64條和《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第245條依然明確規(guī)定，對犯罪沒收財(cái)產(chǎn)“一律上繳國庫”，不得自行處理，只有返還被害人可以例外，并沒有為境外追贓犯罪資產(chǎn)分享創(chuàng)設(shè)路徑，甚至為其設(shè)置了法律障礙?！秶H刑事司法協(xié)助法》中使用“法律原則”替代“法律規(guī)則”，一方面客觀上使得整部法律更具靈活性，另一方面對于國際條約和國內(nèi)法的位階問題沒有徹底解決，犯罪資產(chǎn)分享仍然缺乏法律依據(jù)。

第二，配套法律制度銜接不暢。國際公約要求犯罪資產(chǎn)返還或處分必須依據(jù)生效的判決與沒收令，分享是犯罪資產(chǎn)處分并返還之重要一環(huán)。我國與之配套的法律制度和違法所得沒收程序等明顯銜接不暢。其一，我國對承認(rèn)、執(zhí)行外國刑事相關(guān)裁判存在擔(dān)憂，這嚴(yán)重影響與協(xié)助當(dāng)事國的“司法互信”。境外間接追回資產(chǎn)時(shí)，需要向資產(chǎn)流入國提出沒收的請求，這種請求顯然具備國際司法協(xié)助性質(zhì)，故需要以雙邊條約為基礎(chǔ)。而我國簽署刑事司法協(xié)助條約，基本是圍繞調(diào)查、取證、文書送達(dá)、移交證據(jù)等事項(xiàng)，而不包含承認(rèn)、執(zhí)行外國刑事相關(guān)裁判等內(nèi)容。刑事司法協(xié)助一般應(yīng)當(dāng)遵循互惠或者對等原則，我國對承認(rèn)、執(zhí)行外國刑事相關(guān)裁判的猶豫，導(dǎo)致資產(chǎn)流出國也很難承認(rèn)與執(zhí)行我國的刑事判決或沒收令。其二，違法所得沒收程序未充分發(fā)揮作用。在我國的司法實(shí)踐中，該程序的啟動條件苛刻，要求“通緝”1年以上且對“重大”案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明；證明標(biāo)準(zhǔn)的適用存在分歧，與刑事訴訟一樣要求“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，對利害關(guān)系人明顯不利，且非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)時(shí)通常會采用洗錢、離岸公司和地下錢莊向境外轉(zhuǎn)移贓款等手段，客觀上使得辦案人員證明難度非常大；“沒收”界定存在爭議，我國“刑事沒收”的對象，是否應(yīng)當(dāng)包括犯罪所得、供犯罪所用的本人財(cái)物和違禁品等，與國際社會普遍認(rèn)同存在差異，刑法中的“沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)刑”被認(rèn)為背離了沒收財(cái)產(chǎn)的宗旨，在國際上并不被認(rèn)可。

第三，操作程序和細(xì)則缺失。我國犯罪資產(chǎn)分享制度在實(shí)踐方面幾乎是一片空白。犯罪資產(chǎn)分享涉及談判與磋商等極為復(fù)雜的工作，應(yīng)該遵循嚴(yán)格、科學(xué)、合理的操作流程。一是需要專門的部門負(fù)責(zé)主導(dǎo)與啟動分享程序，至今我國法律僅有“對外聯(lián)系機(jī)關(guān)會同主管機(jī)關(guān)與外國協(xié)商確定”這樣籠統(tǒng)性的規(guī)定。二是要求明確可供分享的犯罪資產(chǎn)范圍，違法所得及其他涉案財(cái)物中是否包含受害人財(cái)產(chǎn)、善意第三人資產(chǎn)等，且提供司法協(xié)助的國家在追繳犯罪資產(chǎn)過程中定然會產(chǎn)生的一些合理開支，上述費(fèi)用是否優(yōu)先補(bǔ)償，是否納入分享范圍。三是境外追贓犯罪資產(chǎn)分享標(biāo)準(zhǔn)與比例，必然是激勵(lì)貪腐資產(chǎn)流入國加大追繳力度的主要手段。此外，還有犯罪資產(chǎn)分享后如何移送，以及當(dāng)事國對分享及分享后的資產(chǎn)如何處置等問題。

第四，資產(chǎn)分享協(xié)議前置主義成為嘗試瓶頸。賴昌星案受當(dāng)時(shí)“重懲罰、輕追繳”理念影響，主攻追逃而輕視甚至忽視了追贓，導(dǎo)致大量資產(chǎn)外流至今尚未被追回，加之前后花費(fèi)12年時(shí)間，讓該案總體效果大打折扣。正是賴昌星一案讓我國意識到犯罪資產(chǎn)分享的必要性，不久便與加拿大政府協(xié)商簽訂了分享和返還被追繳資產(chǎn)協(xié)定。但這種意義非凡的嘗試至今僅此一例。境外追贓追繳犯罪資產(chǎn)一般是依據(jù)被請求國國內(nèi)法展開，《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定處分被沒收財(cái)產(chǎn)的根據(jù)是“公約的規(guī)定與本國的法律”，因此被請求國的國內(nèi)法和司法主權(quán)理應(yīng)得到充分尊重，在境外追贓犯罪資產(chǎn)分享合作問題上尤應(yīng)如此。貪腐資產(chǎn)主要流入國加拿大、澳大利亞等國均堅(jiān)持“無協(xié)議即無分享”的國內(nèi)立法原則。如此一來，在沒有分享和返還被追繳資產(chǎn)協(xié)定前置或締結(jié)雙邊司法協(xié)助條約的前提之下，境外追贓犯罪資產(chǎn)的追繳與分享工作幾乎無法啟動。

三、域外跨境追贓資產(chǎn)分享制度的功能比較

在有關(guān)國際公約確認(rèn)沒收資產(chǎn)國際分享制度的同時(shí)，美國、英國、澳大利亞、加拿大、荷蘭、瑞士等主要資金流入國基于本國利益考慮，逐漸開始了分享合作。特別是《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條第5款將貪腐沒收資產(chǎn)國際分享的問題留給各締約國自行解決，2005年，聯(lián)合國又制定了《關(guān)于分享沒收的犯罪所得或財(cái)產(chǎn)的雙邊示范協(xié)定》（以下簡稱《資產(chǎn)分享示范協(xié)定》），從后續(xù)締約國實(shí)踐來看，為追回資產(chǎn)而進(jìn)行個(gè)案合作或締結(jié)的專門協(xié)定主要是分享協(xié)定，由此形成了各具本國特色的沒收資產(chǎn)國際分享制度設(shè)計(jì)。

（一）美國沒收資產(chǎn)分享制度的功能價(jià)值

美國作為全球金融中心且長期受恐怖主義犯罪、有組織犯罪的影響，故而非常重視切斷犯罪源頭，特別注重查處犯罪資產(chǎn)以及資助違法犯罪活動的資產(chǎn)，在追繳犯罪所得以及國際合作方面形成了比較完善的法律制度，其中便包括沒收資產(chǎn)分享制度。該制度的國內(nèi)法依據(jù)最初是1986年《反毒品濫用法》第1366款中的規(guī)定，后被編入《美國聯(lián)邦法典》第18卷第981條。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在獲得國務(wù)卿同意及美國與當(dāng)事國相關(guān)協(xié)定授權(quán)的前提之下，司法部長或財(cái)政部長均有權(quán)將刑事或民事沒收的資產(chǎn)移交給直接或間接參與扣押或沒收這些資產(chǎn)的其他國家。

美國沒收資產(chǎn)分享制度主要有以下特點(diǎn)。第一，“協(xié)議分享”與“個(gè)案協(xié)商”相結(jié)合進(jìn)行分享。第二，近年來在國際條約或協(xié)定中采取《資產(chǎn)分享示范協(xié)定》兩種可選方案中的第一種，“先扣除后分享”，即在沒收資產(chǎn)分享之前強(qiáng)調(diào)先行扣除執(zhí)行沒收的成本等項(xiàng)目費(fèi)用。［9］但值得注意的是，美國國內(nèi)法規(guī)定“先分享后扣除”，國內(nèi)法與國際條約或協(xié)定之間存在一定的沖突，導(dǎo)致美國在實(shí)踐中成為極少數(shù)采取“先分享后扣除”做法的國家，使得不少國家作為合作方與美國進(jìn)行沒收資產(chǎn)分享的，將不得不獨(dú)立承擔(dān)沒收成本。第三，優(yōu)先賠償犯罪受害人、優(yōu)先歸還合法所有人并保護(hù)善意第三人合法權(quán)益。第四，分享的前提包括沒收命令的終局性、請求方提供了促成或促進(jìn)對資產(chǎn)沒收的協(xié)助、可分享資產(chǎn)達(dá)到合理數(shù)額，以及沒收資產(chǎn)分享主體只能是政府機(jī)構(gòu)，不包括個(gè)人和非政府組織。第五，有條約與協(xié)定的情況下，通過美國司法部刑事局國際事務(wù)辦公室提出分享要求，無條約與協(xié)定的情況下則通過外交途徑或執(zhí)法機(jī)關(guān)合作渠道，分享請求的形式應(yīng)以書面形式，除非雙方另行同意且應(yīng)當(dāng)在合理時(shí)間內(nèi)提出。第六，《司法部長關(guān)于被查封或被沒收財(cái)產(chǎn)指導(dǎo)準(zhǔn)則》列舉了確定分享比例原則，提供了重大協(xié)助可以分享沒收資產(chǎn)的50％至80％，提供較大協(xié)助可以分享沒收資產(chǎn)的40％至50％，提供便利協(xié)助可以分享沒收資產(chǎn)不得超過40％。第七，美國司法部設(shè)立了“資產(chǎn)沒收基金”，管理被凍結(jié)、扣押或托管的資產(chǎn)，支付資產(chǎn)保全或資產(chǎn)沒收相關(guān)的執(zhí)法活動費(fèi)用。［10］

（二）澳大利亞、加拿大、英國等沒收資產(chǎn)分享制度的功能價(jià)值

澳大利亞、加拿大、英國等國家的沒收資產(chǎn)分享制度雖不如美國成熟，但都形成了具有操作性的沒收資產(chǎn)分享體系。

澳大利亞沒收資產(chǎn)分享制度集中體現(xiàn)在《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》中，該法詳細(xì)規(guī)定了對被罰沒財(cái)物的處置。澳大利亞沒收資產(chǎn)分享制度有三大特點(diǎn)。一是資產(chǎn)分享時(shí)強(qiáng)調(diào)互惠原則，通過協(xié)議或個(gè)案與外國政府就分享主體、對象、范圍和比例等協(xié)商一致，堅(jiān)持“先扣除再分享”。二是設(shè)立“被罰沒資產(chǎn)賬戶”，用于接收被罰沒的資產(chǎn)，主要包括根據(jù)沒收令、罰金令或通過其他追繳方式而罰沒的財(cái)物。［11］該賬戶內(nèi)資金?？顚Ｓ?，可以在提供司法協(xié)助的聯(lián)邦政府內(nèi)部或提供協(xié)助的外國之間進(jìn)行分配。三是在其資產(chǎn)追繳過程中，根據(jù)外國政府是否提供了協(xié)助或貢獻(xiàn)大小，賦予澳方司法部部長決定是否進(jìn)行資產(chǎn)分享以及分享份額的權(quán)利。

加拿大是奉行“資產(chǎn)分享協(xié)議前置主義”的典型國家，其沒收資產(chǎn)分享制度的國內(nèi)法依據(jù)包括《沒收資產(chǎn)共享?xiàng)l例》《沒收資產(chǎn)管理法》等，這些法律較為完善地規(guī)定了沒收資產(chǎn)分享的主體、程序、范圍等內(nèi)容。值得注意的是，除了分享協(xié)議前置，加拿大還要求外國政府必須指定專門的中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)資產(chǎn)分享活動?？倷z察長會根據(jù)各種信息的性質(zhì)、重要性以及各方參與程序指定分享份額和比例，構(gòu)成貢獻(xiàn)的主要部分指定分享沒收資產(chǎn)的90％，構(gòu)成貢獻(xiàn)的重要部分指定分享沒收資產(chǎn)的50％，構(gòu)成貢獻(xiàn)的極小部分則指定比例為10％，最后分享份額的計(jì)算由總理來完成。［12］

英國沒收資產(chǎn)分享制度最大的特點(diǎn)在于，其并不必然要求與外國政府簽訂資產(chǎn)分享協(xié)議，而是按照互惠原則進(jìn)行。英國也根據(jù)他國對沒收資產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小來決定分享份額和比例，但是協(xié)助國最多只能分得50％，因?yàn)橛鴮①Y產(chǎn)份額的50％作為必要費(fèi)用，事先用于獎(jiǎng)勵(lì)或激勵(lì)其國內(nèi)調(diào)查機(jī)構(gòu)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)等。

（三）域外跨境追贓資產(chǎn)分享制度功能價(jià)值的啟示

法律制度選擇是一個(gè)極為復(fù)雜的問題。有學(xué)者認(rèn)為，法律制度慎重選擇至少應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性分析、功能分析和文化分析。［13］借鑒域外資產(chǎn)分享制度，基于國際公約以及《國際刑事司法協(xié)助法》等規(guī)定，其合法性不容置疑，只存在公約義務(wù)履行與國內(nèi)立法之間沖突的調(diào)整問題。雖然法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化之中，［14］但是文化也從來不是一種不可改變的惰性力量，在全球化和人類命運(yùn)共同體大背景下，為了一個(gè)共同的理性的目的和需求，有選擇地吸收與借鑒、引進(jìn)與移植外來法律制度本身就是文化進(jìn)步的體現(xiàn)。

上述資金流入國和國際公約所認(rèn)可的沒收資產(chǎn)分享制度，在實(shí)踐中已經(jīng)逐漸發(fā)展成熟，具有其存在的合理性。包括中國在內(nèi)的世界各國法律都規(guī)定，無論犯罪所得來自國內(nèi)還是國外，被沒收之后都為沒收國所有。既然被沒收的資產(chǎn)流出國的犯罪資產(chǎn)在法理上都存在歸資產(chǎn)流入國所有的可能，則犯罪資產(chǎn)返還時(shí)的分享便具備合法性、可行性。國內(nèi)學(xué)者黃風(fēng)教授就認(rèn)為返還并不是沒收的必然結(jié)果。［15］我國對于資產(chǎn)分享與返還問題態(tài)度遲疑，過分強(qiáng)調(diào)“歸還全部財(cái)產(chǎn)”，主要是基于國家主權(quán)及國有資產(chǎn)不得與他國分享的顧慮。且不說人類因?yàn)槊媾R著越來越多共同的社會問題，國際合作步伐加快，各國不得不讓渡部分主權(quán)或自我限制部分主權(quán)，國家主權(quán)的相對性特征日趨明顯，其實(shí)與他國締結(jié)雙邊協(xié)定或司法協(xié)助條約就是國家主權(quán)平等的體現(xiàn)，因此不應(yīng)當(dāng)排斥與他國進(jìn)行深入?yún)f(xié)作與資產(chǎn)分享。至于擔(dān)心國有資產(chǎn)流失則更沒有依據(jù)，貪腐犯罪資產(chǎn)流出國境由他國實(shí)際控制是客觀事實(shí)，且往往經(jīng)過了復(fù)雜的轉(zhuǎn)移和清洗，證明國家是合法所有者本身便存在極大困難，更何況資產(chǎn)分享是戰(zhàn)略性舍棄，是為了更好地追回盡可能多的國有資產(chǎn)、切斷外流犯罪分子經(jīng)濟(jì)來源并迫使其歸案的理想做法。

四、功能主義視角下我國跨境追贓資產(chǎn)分享法律制度的構(gòu)建

堅(jiān)持中國特色法治模式下的反腐敗境外追贓追逃，要求利用法治思維和法治方式來解決現(xiàn)實(shí)問題。面對境外追贓追逃的法律困難與重重障礙，以及打擊跨國腐敗犯罪的迫切需求，我們不應(yīng)受現(xiàn)有法律規(guī)范和法律思維方式的束縛，而應(yīng)通過功能分析與借鑒域外沒收資產(chǎn)國際分享制度的立法精神、立法模式、立法內(nèi)容等，構(gòu)建符合我國國情以及立法、司法特點(diǎn)的境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度。

（一）修正國內(nèi)法律基礎(chǔ)及配套法律制度

我國《刑法》《刑事訴訟法》在規(guī)定“沒收的財(cái)物”時(shí)，境外追贓實(shí)踐中并未出現(xiàn)大量的國際刑事司法協(xié)助，其法律規(guī)定滯后性可以理解。筆者認(rèn)為，經(jīng)他國協(xié)助追贓，協(xié)助國返還以及通過國際分享退還我國的犯罪資產(chǎn)，才屬于國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域“沒收的財(cái)物”范疇，應(yīng)當(dāng)予以沒收并上繳國庫。從這個(gè)意義上來說，修改《刑法》《刑事訴訟法》或許不利于法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性，但在《國際刑事司法協(xié)助法》未來修訂時(shí)，可以明確犯罪資產(chǎn)國際分享中追繳、分享財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)和范圍；最高人民法院也可以根據(jù)犯罪資產(chǎn)國際分享的實(shí)踐，通過專門司法解釋，對《刑法》《刑事訴訟法》中“沒收的財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行重新界定。

再者，承認(rèn)、執(zhí)行外國刑事相關(guān)裁判，直接影響犯罪資產(chǎn)分享是否能夠順利進(jìn)行。如果外國刑事裁判不侵犯我國國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，不與我國基本法律及規(guī)則相沖突，不損害國家或者第三人的合法權(quán)益，加之又符合雙重犯罪原則、互惠原則等，則我國可以通過與涉案國締結(jié)雙邊司法協(xié)定，明確承認(rèn)、執(zhí)行外國反腐敗犯罪等國際公認(rèn)的一些刑事相關(guān)裁判等內(nèi)容。這樣一來，當(dāng)中國法院對境外贓款贓物作出生效沒收判決或裁定后，可以通過刑事司法協(xié)助順利執(zhí)行。在違法所得沒收程序這一問題上，通過司法解釋進(jìn)一步完善其法律適用，增加有針對性的可操作細(xì)則。例如，放寬“通緝”期限和“重大”案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將更多逃匿型案件納入程序適用范圍，同時(shí)加強(qiáng)對利害關(guān)系人的權(quán)利保障、規(guī)范證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任、明確案件具體程序等。通過國家立法，厘清“刑事沒收”的性質(zhì)、對象以及與沒收財(cái)產(chǎn)刑、民事沒收、行政沒收、追繳、責(zé)令退賠等概念，徹底解決與相關(guān)國際公約銜接的問題。在立法改革完成前，盡量在審判中用罰金刑取代“沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)”，避免我國“沒收財(cái)產(chǎn)刑”落下有違人權(quán)保障原則的口實(shí)。

（二）注重“協(xié)議分享”與“個(gè)案協(xié)商”相結(jié)合

以聯(lián)合國《資產(chǎn)分享示范協(xié)定》為藍(lán)本，積極主動地與貪腐犯罪資產(chǎn)主要流入國簽訂犯罪資產(chǎn)分享協(xié)議。一方面，消除“資產(chǎn)分享協(xié)議前置主義”的現(xiàn)實(shí)障礙；另一方面，長期、穩(wěn)定、具體的分享協(xié)議可以將沒收犯罪資產(chǎn)的返還與分享納入制度化軌道，構(gòu)建彼此之間穩(wěn)定的追贓長效機(jī)制，提高國際司法協(xié)助效率。

但是未簽訂一般性沒收犯罪資產(chǎn)國際分享協(xié)議并不必然導(dǎo)致不能開展沒收犯罪資產(chǎn)國際分享，可以參照美國、英國等國家進(jìn)行個(gè)案磋商并達(dá)成個(gè)案沒收資產(chǎn)分享約定?！皞€(gè)案協(xié)商”相比“協(xié)議分享”更具時(shí)效性、便利性和靈活性，能夠有針對性地務(wù)實(shí)地解決問題。以個(gè)案為基礎(chǔ)，可以由點(diǎn)及面逐步擴(kuò)大沒收資產(chǎn)國際分享合作，規(guī)劃長期性、模式化雙邊條約的制定，穩(wěn)健推進(jìn)我國境外追贓犯罪資產(chǎn)分享制度的構(gòu)建。

（三）建立“沒收貪腐資產(chǎn)專項(xiàng)管理基金”

借鑒美國、澳大利亞等國設(shè)置“資產(chǎn)沒收基金”和“被罰沒財(cái)產(chǎn)賬戶”管理和處置被沒收的財(cái)產(chǎn)的做法，設(shè)立“沒收貪腐資產(chǎn)專項(xiàng)管理基金”。資金來源方面既包括我國罰沒的他國資產(chǎn)，也包括經(jīng)過沒收資產(chǎn)分享他國返還的資產(chǎn)，還可以源自政府撥款以及企業(yè)、團(tuán)體或個(gè)人等的捐助。資金開支方面則為境外追贓追逃過程中的國際司法協(xié)助以及執(zhí)法合作的各種活動提供資金支持，還可用于獎(jiǎng)勵(lì)對境外追贓追逃過程中有功的個(gè)人或集體，建立涉外法律資料庫、培養(yǎng)涉外法治人才、打造高水平追贓追逃隊(duì)伍等。

（四）完善運(yùn)行機(jī)制及分享替代措施

我國《國際刑事司法協(xié)助法》規(guī)定國際刑事司法協(xié)助的對外聯(lián)系機(jī)關(guān)是司法部等，同時(shí)又規(guī)定國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門是主管機(jī)關(guān)。眾多部門參與協(xié)商顯然不切實(shí)際且效率低下，甚至可能相互掣肘，故不如明確規(guī)定司法部為犯罪資產(chǎn)國際分享牽頭主管機(jī)關(guān)，其他部門協(xié)助。

“先扣除后分享”和“先分享后扣除”兩種形式的區(qū)別在于沒收成本歸誰承擔(dān)。我國在設(shè)計(jì)犯罪資產(chǎn)國際分享制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮我國一般是發(fā)起方，需要他國的協(xié)助，在互惠原則前提之下建議采用“先扣除后分享”的方式以激勵(lì)更多國家提供協(xié)助。犯罪資產(chǎn)分享的比例與提供協(xié)助的程度及所作貢獻(xiàn)大小相關(guān)，考慮到境外追贓的終極目標(biāo)在于懲治貪腐犯罪，建議參考美國、加拿大等國的做法，可以規(guī)定提供重大協(xié)助分享比例為50％至90％，提供較大協(xié)助分享比例為30％至60％，提供便利協(xié)助可以分享沒收資產(chǎn)不超過30％，貢獻(xiàn)極小則比例不超過10％。

犯罪資產(chǎn)國際分享的范圍應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對犯罪受害人、合法所有人、善意第三人的保護(hù)，這既是國際公約義務(wù)、公平正義原則的要求，更是對他國國家、公民及財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重，彰顯大國的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。在境外追贓犯罪資產(chǎn)分享過程中，要優(yōu)先補(bǔ)償受害人的損失，審查合法所有人和善意第三人等利害關(guān)系人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，在扣除國際司法協(xié)助過程中的合理成本之后，才能啟動資產(chǎn)分享。鑒于我國國情以及貪腐犯罪特殊性，如果過分強(qiáng)調(diào)受害人損失等優(yōu)先補(bǔ)償，勢必挫傷當(dāng)事國司法協(xié)助的主動性、積極性，因此還可以通過資產(chǎn)分享的替代性措施追回犯罪資產(chǎn)，如成功酬金安排、貸款、共分罰款訴訟以及費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制等。

五、結(jié)語

德國著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林在其巨著《羅馬法精神》中曾有一段精彩的論述：“接受外國法律制度的問題并不是一個(gè)國家性的問題，而是一個(gè)簡單明了的符合目的和需要的問題。任何人都不愿從遙遠(yuǎn)的地方拿來一件在國內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西，只有傻瓜才會因?yàn)榻痣u納霜（奎寧）不是在自己的菜園里長出來的而拒絕服用它。”［16］域外沒收資產(chǎn)分享制度的發(fā)展與我國爭取反腐敗斗爭壓倒性勝利的目標(biāo)不謀而合。從功能主義視角，結(jié)合我國境外追贓追逃的實(shí)踐，有選擇性地吸收域外經(jīng)驗(yàn)，是構(gòu)建我國跨境追贓資產(chǎn)分享制度的可行路徑。

【Abstract】The legal mechanism for recovery assets sharing in China is in the initial stage of establishment， with difficulties such as lagging guiding concepts and domestic legislation， poor connection of supporting legal systems， lack of operating procedures and detailed rules， and bottlenecks in asset sharing agreements. The legislation and practice of the extraterritorial asset sharing system have proved the rationality of its existence. We should not be restricted by our existing legal norms and legal thinking mode. From a functional perspective， we should analyze and learn from extraterritorial experience， amend the domestic legal basis and supporting legal systems， focus on the combination of agreement sharing and case consultation， establish a special management fund for confiscating corrupt assets， improve the operating mechanism and share alternative measures. Based on the practice of pursuing and recovery assets overseas in China， a feasible path for constructing a mechanism for intercountry recovery assets sharing in China is proposed.

【Keywords】recovery of stolen assets; criminal assets; confiscation; sharing; functionalism

（責(zé)任編輯：劉怡達(dá)）