朱振

摘 要：借助案例進行教學是法學教育的一種常規(guī)做法。案例可分為法源型案例、輔助型案例和法理型案例，不同的案例對應著不同的案例教學法。法理型案例在性質(zhì)上不同于前兩種，但構成了對它們的有益補充。法理型案例具有獨特的理論性質(zhì)：第一，它包含了法學基本理論上的爭議點;第二，它引發(fā)了應然層面的討論;第三，它致力于理論論證。因此，法理型案例也發(fā)揮著獨特的教學功能：敘事性想象與理論思維訓練。

關鍵詞：案例教學法;疑難案例;敘事性想象;理論思維訓練

案例教學是法學教育，尤其是部門法教育中非常流行的一種教學模式，其主要功能是輔助掌握法律知識點，并幫助進行法律推理的實際操作訓練，為法科學生以后的職業(yè)生涯奠定基礎。一般認為，這種教學模式不適于進行理論訓練，而且也不經(jīng)常用于法理學的教學中。這其實是一個誤解，因為它沒有注意到另一種類型的案例即法理型案例存在的意義。案例有三種類型，本文分別總結為法源型案例、輔助型案例和法理型案例，不同的案例對應著不同的案例教學法。英美法系的先例以及我國的一部分指導性案例是法源型案例，德國鑒定式教學法所用的案例屬于輔助型案例（教義學的輔助性手段）。前兩種案例當然有意義，但還需要法理型案例的補充。相應地，這一案例類型對應著一種新型的案例教學法，它在性質(zhì)上不同于前兩種，但構成了對它們的有益補充。

長期以來法學教育存在的一個問題是，理論與實踐“兩張皮”的現(xiàn)象還比較明顯，二者的結合還需要進一步加強。但這一點是非常難的，需要探索新的結合形式。“生活中的法理”課程就是這一結合的有益嘗試，它是一門案例研討課，在吉林大學法學院已經(jīng)持續(xù)開了20年。作為一種教學模式，該課程是在教師參與并主導下的自由研討。此外，這種教學模式融“閱讀/思考/寫作/表達”于一體，致力于實現(xiàn)一種綜合的教學目標，畢竟教育的最終目的還是改進學生的思考方式、問題意識、研究模式、表達能力等，培養(yǎng)具有獨立思考和社會關懷的倫理公民?！吧钪械姆ɡ怼闭n程其實就是面向法律和道德選擇困境進行法理思考，并在此過程中進行理論思維訓練。因此，本文主要是結合“生活中的法理”課程實踐討論法理型案例的理論性特點以及該教學法對法學教育的意義。

一、法理型案例與傳統(tǒng)案例教學法的完善

作為一門面向實踐的社會科學，法學以解決現(xiàn)實社會糾紛為目標，因此案例在法學教學中起到了重要作用。但在不同的法律傳統(tǒng)中，案例作為教學方式所起到的作用是不一樣的。根據(jù)案例在不同法體系和法學教育傳統(tǒng)中所承擔的不同功能，我們可以把案例區(qū)分為法源型案例、輔助型案例和法理型案例。前兩種比較常見，而第三種正是本文要討論的重點。

法源型案例是判例法國家特有的，簡而言之，這種案例教學的重要目的是找到法體系中的法源。在判例法國家，成文法不占主導地位，判例起到了重要作用，這就是所謂的先例（precedent）制度。先例構成了法院判決的基礎，就像實在法一樣，先例因其“過去性”而非其“正確性”享有權威地位[1]。因此先例就是法源，學生研習判例就是學習法律本身。在這個基礎上，美國的法學教育發(fā)展出了一種獨特的“蘇格拉底教學法”。囿于法學傳統(tǒng)，該教學法重在分析以往的判例。一方面，這是因為判例本身是作為法源存在的，法學的知識體系就是通過對判例的分析而建立起來的;另一方面，這種“成熟的”案例教學法一直流行在法學院的課堂上，作為法學教學的一種獨特手段，借以訓練學生的案例分析技術和邏輯思維能力。該教學模式在美國法學院中曾經(jīng)比較盛行，它注重師生之間的研討和對話，希望通過層層追問的方式達到傳授和領會法律知識、進行法律思維訓練的目的，最終使學生像法律人一樣思考[2]。

輔助型案例教學法主要體現(xiàn)為以德國法學教育使用的案例教學法為代表的鑒定式（Gutachtenstil）案例分析法，現(xiàn)逐漸為我國法學教育所借鑒。在德國，法學教育和第一次國家司法考試都非常重視案例。德國法律人也有比較一致的法律思維，案例分析對這一思維的養(yǎng)成有較大貢獻。德國法學教育有專門的案例分析課，旨在培養(yǎng)學生怎樣更好地把法律規(guī)范適用到具體案件中，即實現(xiàn)案件事實與規(guī)范之間的契合，這就是法律人視為核心的所謂鑒定式案例教學法。斯圖肯伯格還以笛卡爾的方法論為背景指出，解答法律案例在結構上與說明具體現(xiàn)象的經(jīng)驗科學等并無不同，即都是通過有序的步驟來檢驗一般語句的可適用性，從而找出“具體情況”是什么;在這方面，醫(yī)學診斷、食品化學成分分析、刑事案件等都是一樣的，因此法學與其他學科的鑒定是一致的[3]。盡管法學與其他科學門類之間存在著顯著差異（比如，法學不以追求真理為目標，也沒有人相信法律案件有唯一正解），但斯圖肯伯格還是認為：“對笛卡爾具有根本性的知性運作的直覺和演繹，在法律人的鑒定中可能比在其他學科中來得更為明顯：一項規(guī)范的涵攝由——大多數(shù)情形下一個較長系列的——演繹構成，這些演繹最終建立在明證性主張之上，亦即一個基礎性的（下位）概念是否在該案件中被實例化?！盵3]

無論是法源型案例還是輔助性案例都共享一個前提認識，即它們都預設了所討論的案例都有明確的法律規(guī)定，在法律適用上都是確定無疑的。因此案例分析的作用是輔助理解教義學或先例知識，盡管法源型案例同時承擔了尋找法源和輔助理解這兩個功能。然而這種預設是有限度的，因為在真實的法律推理中，法院經(jīng)常面臨所謂的疑難案件，它體現(xiàn)為沒有相關法律規(guī)定，或者既有規(guī)定的適用存在爭議或導致不正義的后果。疑難案件成為檢驗教義學或先例知識的試金石，而且也成為訓練理論思維的重要手段，因為“知識”上的疑難最終根源于“理論”上的疑難，所以我們又可以稱這種案例為法理型案例?！吧钪械姆ɡ怼闭n程所討論的就是這類案例，其中“生活”是一個廣義的概念，它既關照真實的司法實踐，也直面現(xiàn)實的社會事件，又可能觸及立法的實例?？傊?，有爭議的涉法案例都是這門課程所討論的對象，從“刷臉”“凍卵”“代孕子女監(jiān)護權爭議”一直到“冷凍胚胎歸屬”“自動駕駛的碰撞選擇”“元宇宙的法哲學”等議題都是這門課程所關切的。

在當下中國的法學教育中，輔助型案例教學法占據(jù)著主導地位。尤其是在部門法教學中，該方法起到了重要作用，可以說鑒定式是主流。除此之外，隨著最高人民法院指導性案例的推廣使用以及在法學教育中日益受到重視，法源型案例也開始嶄露頭角，有一小部分指導性案例可以說扮演了法源的角色，由此指導性案例也可稱為中國特色的先例制度。但是法理型案例并未受到應有的重視，“生活中的法理”課程是這個方面的有益嘗試。從持續(xù)20年的教學實踐看，尤其在彌補前兩種案例教學法的不足方面，它起到了重要作用，具體體現(xiàn)為：結合法理型案例的典型特征，在敘事性想象的過程中進行真切的理論思維和法律知識的雙重訓練。

二、法理型案例的理論性特征

第一，法理型案例包含了法學基本理論上的爭議點。這種爭議點一般都關聯(lián)比較抽象的哲學討論，其涵蓋的領域不僅包括法理學（或法哲學）問題，還包括憲法、民法（侵權法、人格權法等）、刑法等部門法中的基本理論問題。作為一門社會科學，法學是面向實踐的。隨著實踐的發(fā)展，社會中出現(xiàn)了一些新的事件（“電梯抽煙致死案”“氣槍案”“鸚鵡案”等），或因新技術的運用產(chǎn)生了一些新型糾紛或難題（冷凍胚胎引發(fā)的權利歸屬難題、單身女性有無凍卵的權利、地鐵或動物園等要求刷臉引起的爭議、基因編輯的邊界等），它們都對既有的法學理論提出了挑戰(zhàn)。在這些挑戰(zhàn)中，有的是根本性挑戰(zhàn)，比如基因編輯對法律的挑戰(zhàn)。它在法律上是否是可允許的？是全面禁止，還是只禁止增強性的基因編輯而開放治療型基因編輯[4]？對此，理論界和實踐界存在著很大的爭議。而有的是技術性挑戰(zhàn)，或工具性挑戰(zhàn)，比如“氣槍案”“鸚鵡案”“刷臉案”等，通過司法解釋或創(chuàng)造性的司法推理技術或者重新制定一些專門法律就可以加以解決，比如制定保護包括生物識別信息在內(nèi)的個人信息的法律。

第二，法理型案例所引發(fā)的討論是應然層面的?！吧钪械姆ɡ怼辈粚ｉT討論實然的對策或制度設計問題，甚至為了使問題的討論更加集中，在選擇案例時會刪掉一些不重要的、枝節(jié)性的經(jīng)驗材料。有時也會作出一些前提假設，比如對基因編輯這個案例，就會假設基因編輯是安全的，或在可接受的安全范圍內(nèi)，否則就會取消對這個問題的討論。有時為了增加討論的難度和一般性，還會增加一些虛構的情節(jié)，比如上海的代孕子女撫養(yǎng)權糾紛案，如果代孕母親也來主張監(jiān)護權的話，那么相關的理論爭議就會更加復雜。而有些案例看起來是虛構的，其實也并不完全是單純的虛構，因為在現(xiàn)實中已經(jīng)或即將真實地發(fā)生。比如，自動駕駛汽車的碰撞選擇問題就是如此。雖然“電車難題”是虛構的，但其已經(jīng)相當于自動駕駛碰撞選擇的一般理論模型。這些方面都表明，蘊涵法理的案例所涉及的理論爭議都是應然層面的，建構相關案例研討的理論模型或思想實驗就是這種“應然層面”的典型體現(xiàn)，下文還是以“生活中的法理”曾討論過的電車難題為例來詳細說明這一特征。

電車難題中的所有案例都是虛構的，并不是在現(xiàn)實中發(fā)生的，電車難題本質(zhì)上屬于思想實驗。道德哲學之所以要討論這些極端的虛構案例，要在這些案例中進行艱難抉擇，就是因為建構道德理論需要直覺，而直覺依賴于特定的情境。關于思想實驗本身的理論意義，卡姆指出：“就像科學實驗一樣，這些案例是專門被建構出來用以區(qū)辨并檢驗諸多的理論與原則（比如，后果主義理論與非后果主義理論）的，因為一種理論或原則將會蘊涵某種行動的可能性，而另一種理論或原則將予以否認。運用我們的直覺來判斷案例的哪些意涵是正確的，這有助于我們在那些理論和原則中作出決定，也包括修正?！盵5]自動駕駛的碰撞選擇可以說是現(xiàn)實版的“電車難題”，但它依然帶有思想實驗的性質(zhì)，因為我們不可能等到問題全面出現(xiàn)后才進行算法程序的設計，而必須事先就要以道德因素作為變量進行人為的思想構造。因此這里引入“電車難題”這一思想實驗，不僅是因為注意到了這一實驗本身與自動駕駛系統(tǒng)真實的碰撞難題之間的緊密關系，更是為了借鑒哲學家們就這一難題所提出的道德哲學的各種原則、推理模式和觀點立場，這些工作具有重要的理論和實踐價值。

第三，法理型案例致力于理論論證。理論論證不同于調(diào)查統(tǒng)計，理論爭議問題也不能經(jīng)由調(diào)查統(tǒng)計的方式來得出答案。當然，調(diào)查統(tǒng)計方式不僅可以得出一個答案，而且這個答案是非?！翱茖W”的答案。在這個方面，最有代表性的研究成果是關于確定自動駕駛碰撞倫理的全球性大樣本統(tǒng)計分析。2018年11月1日，麻省理工學院的相關研究人員在《自然》上發(fā)表了題為《道德機器實驗》的論文，研究了人類社會成員面臨碰撞選擇時的道德偏好。這一測試吸引了全球的關注，參與道德決策的人們可以對道德機器所使用的全部九個變量進行復雜的權衡。研究人員從233個國家或地區(qū)收集3961萬個道德決策，試圖根據(jù)這些數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)一些較為一致的全球偏好（global preference）[6]。

但是哲學論證不能采用這種方式，正如Eric Rakowski所說的：“哲學論證是作者吁請讀者以某種特定的方式看待、回應或理解。它們不是關于民意測驗的報告。盡管如此，在試圖確定我們每個人對于直覺的支配或暫時堅持之原則的穩(wěn)固性方面應該得出什么結論時，我們可能有興趣了解其他人的想法?！盵5]可以說，調(diào)查統(tǒng)計構成了哲學論證的重要背景，但并不決定這一論證的結果。與此相一致，法理型案例的研討主要采用法哲學論證的方式，重在檢驗既有理論并發(fā)展新理論，為未來可能的法律制度設計提供理論參考或建構一般理論模型，而不是在現(xiàn)有教義學知識體系內(nèi)提出法律解決辦法。

三、法理型案例的獨特教學功能：敘事性想象與理論思維訓練

法理型案例的上述典型特征決定了我們要研討的這類案例沒有現(xiàn)成的法律可以適用，也無確切答案。案例研討不是為了尋找唯一正確答案，這就為一種開放性、參與式、沉浸式、智識型的學術討論開辟了空間。與輔助型案例教學法相比，法理型案例研討的一個重要特點是內(nèi)在參與式或沉浸式的。在真實或虛構的案例上適用既有法律規(guī)定，確實可以比較形象且直觀地學習法律教義的內(nèi)容，并感受到實踐推理的魅力。但是這種“魅力”終歸是“事不關己”的，而法理型案例的討論更多是一種“移情式”的，需要對高度爭議案例“感同身受”，這就是納斯鮑姆所說的法學通識教育要培養(yǎng)的一種特定能力，即敘事性想象[7]①。納斯鮑姆認為，敘事性想象意味著“站在異于自身之人的角度設身處地進行思考的能力，成為一位對那人故事的明智閱讀者的能力，以及理解相關某人可能擁有的情感、愿望和欲求的能力”[8]。這些能力對于有意義的理解和討論關系重大，是進行有價值的認知的前提。

敘事性想象對于法理型案例的討論來說尤為必要，這種必要性體現(xiàn)為兩個方面。第一，法律人需要對案例本身能夠有切身的體驗，納斯鮑姆說：“對人類的悲傷、恐懼、憤怒以及強烈哀痛的想象是法律的一個重要特質(zhì)?！盵8]通識教育的這種能力一般是通過文學與藝術課程來培育的，傳統(tǒng)法學教育的案例教學法主要是訓練學生掌握和運用法律的事實性知識，流行于美國法學院中的“蘇格拉底教學法”尤其強調(diào)訓練法律人在推理上的“機敏”，但越是機敏的法律人越是缺乏這種敘事性想象的能力?？梢姡吧钪械姆ɡ怼币部梢栽诜▽W院中培養(yǎng)一種通識教育的能力，而且這種能力能夠彌補法律人本應具備卻不具備的能力。第二，敘事性想象的能力能夠使法律人真正“設身處地”地理解別人的想法，因為法理型案例都是價值選擇上具有高度爭議的，法律人無論持有哪一種價值立場，都需要對其他的價值選擇保有同情式理解。因為討論者都知道，在這些問題上并不存在唯一正確答案，每一個角度都只能切入問題的一個側面，一個整全的思考方式不會產(chǎn)生獨斷的結論。

除此之外，法理型案例教學法還承擔了理論思維訓練的重要任務?！疤K格拉底教學法”和鑒定式案例教學法都很難進行真正的理論訓練，因為這兩種案例類型都不面對道德或價值選擇的困境，而重在法律適用并訓練一種技巧或機敏。法理型案例所提出的問題在理論與制度上具有開放性，這種開放性源自法理型案例自身面臨的道德困境，因此對這類案例的研討重在論證，而不是追尋正確答案。法理型案例沒有答案，因為它們在理論上有分歧，這就為理論研討開放了空間。但是這種研討并不是純粹理論的，法理型案例具有實踐和制度的指向性，并尋求理論、教義、判例和制度的融貫性論證。除了訓練理論思維，法理型案例的研討還是理論創(chuàng)新的契機。爭議性案例表明，既有的法學理論失去了對疑難案例的解釋力;而理論失去了這種解釋力則意味著它不再完善，正是這一點構成了理論創(chuàng)新的起點與契機。案例是現(xiàn)實或事實的體現(xiàn)形式，法理學從來都不是只有規(guī)范性研究，重大理論問題也可以從案例事實的分析中提出。理論與現(xiàn)實（表現(xiàn)在法學上就是規(guī)范與事實）有著一種復雜的關系，理論構成了觀照現(xiàn)實的自覺或不自覺的背景，而現(xiàn)實不僅用來活化理論，也構成理論創(chuàng)新的契機。這一點對于學術研究并實現(xiàn)真正意義上的教學相長意義重大，我們看到法哲學家德沃金經(jīng)常通過討論案例來發(fā)展其法理論，比如貫穿其法哲學理論建構歷程（從《認真對待權利》到《法律帝國》）的帕爾默案。

注釋：

① 除此之外，法學通識教育的能力還有“蘇格拉底式的自我檢視（Socratic Self-Examination）”和“世界公民（World Citizenship）”。

參考文獻：

[1] FREDERICK S. Precedent [A]// In MARMOR A （ed.） The routledge companion to philosophy of law [C]. New York： Routledge， 2012： 123.

[2] FREDERICK S. Thinking like a lawyer： a new introduction to legal reasoning[M]. Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 2009.

[3] 卡爾·弗里德里?！に箞D肯伯格.作為笛卡爾方法的法學鑒定式[A]//李昊，明輝. 北航法律評論[C]. 北京：法律出版社，2019：186-187.

[4] HABERMAS J. The future of human nature[M]. Cambridge： Polity Press， 2003.

[5] KAMM F M. The trolley problem mysteries[M]. Oxford： Oxford University Press， 2016： 13， Introduction 6.

[6] AWAD E et al. The moral machine experiment[J]. Nature， 2018 （563）： 59-64.

[7] NUSSBAUM M C. Cultivating humanity： a classical defense of reform in liberal education[M]. Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1997： 15-112.

[8] NUSSBAUM M C. Cultivating humanity in legal education[J]. The University of Chicago Law Review， 2003 （1）： 270， 277.

[基金項目：2021年度吉林大學法學院青年教師教學支持計劃一流課程“生活中的法理”資助項目]

朱 振，吉林大學理論法學研究中心、法學院教授。