李丹

摘 要：正當防衛(wèi)作為一種私力救濟方式，在公民權益遭受侵害但又不能及時獲得公力救濟的情況下發(fā)揮著重要作用。近年來涉及正當防衛(wèi)的案件明顯增多，由于我國正當防衛(wèi)的立法存在不足，學界對正當防衛(wèi)的一些問題存在爭議，司法實踐中相關案件處理也存在問題。文章立足于正當防衛(wèi)的基本理論，反思我國正當防衛(wèi)制度存在的不足，并就此提出完善建議。

關鍵詞：正當防衛(wèi);私力救濟;權利保護

一、正當防衛(wèi)的涵義

正當防衛(wèi)是指當國家、社會、本人或他人的合法權益遭受到正在進行的不法侵害時，為了保護公共利益或個人合法權益，個人對加害人實施的在合理限度內(nèi)的反擊行為。刑法第二十條對正當防衛(wèi)作出了規(guī)定，該條由三款構(gòu)成，第一款界定了正當防衛(wèi)的含義，第二款規(guī)定了防衛(wèi)過當，第三款是在79年刑法的基礎上增加的特殊防衛(wèi)，主要是針對一些社會危害性極其嚴重的犯罪，即使對加害人的利益造成了重大損害，也成立正當防衛(wèi)。

二、正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)

正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)對相關疑難案件的處理具有指導意義。學界對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)主要有以下幾種觀點：第一，個人保全原理，“其主張當個人的合法權益受到了侵害時，個人可以通過私力救濟去維護自己的權利，即使損害了加害者的權利也是正義的，因為自我保護是人與生俱來的權利?！盵1]第二，法的確證，“指法將不法侵害行為規(guī)定為犯罪，不法侵害人實施了侵害就是站在了法的對立面，破壞了法秩序，而受害者反擊該不法侵害也確證了法秩序，所以面對侵害時受害者的反擊應當被允許。”[2]第三，優(yōu)越利益原理，“其認為在不法侵害者實施正當防衛(wèi)時，其利益和遭受不法侵害的人的利益就不是平等的，遭受不法侵害的人的利益明顯優(yōu)于加害人，當兩者的利益發(fā)生沖突時，理應保護更優(yōu)越的利益?！盵3]

上述三種原理來源于德國和日本，由于各國的立法和司法實踐存在差異，我國不宜照搬這些理論。根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，除了許可為了保護自身法益的正當防衛(wèi)行為的存在，我國也允許為了保護國家、社會利益和他人的合法權益而對不法侵害者實施的反擊行為，因此個人保護原理不能為那些為了保護國家、公共利益和他人合法利益的防衛(wèi)行為提供正當化根據(jù)。法的確證原理不能為正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件確定提供根據(jù)。成立正當防衛(wèi)要求在侵害開始后結(jié)束前，在侵害結(jié)束后反擊也是可以保護法秩序的，若將法的確證原理作為正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，則防衛(wèi)行為也可以在侵害結(jié)束后實施，這不利于保護侵害者的合法權益。優(yōu)越利益在解釋使用無限防衛(wèi)權造成不法侵害人死亡的正當性時遇到了障礙。康德認為“沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進行比較。”[4]財產(chǎn)等法益是可以衡量優(yōu)越性的，但生命是不能比較的。

在批判上述原理的基礎上，部分學者提出了法益懸置說。避免將侵害人的利益和防衛(wèi)人的利益進行比較，該學說主張在行為人進行侵害時，其部分權益暫時消失，此時防衛(wèi)人在合理限度內(nèi)損害行為人“暫時消失的法益”是正當?shù)?。該學說肯定了正當防衛(wèi)行為的正當性，避免了優(yōu)越利益說在解釋正當防衛(wèi)時遇到的問題，筆者認為該學說較為科學。

三、正當防衛(wèi)制度的不足

（一）立法沒有考慮防衛(wèi)人的主觀狀態(tài)

成立正當防衛(wèi)需要滿足五個條件：前提條件、時間條件、對象條件、限度條件和主觀要件。這五大要件在我國的立法中都有體現(xiàn)，但司法工作人員在處理案件時總是對防衛(wèi)人提出過高要求，要求防衛(wèi)人在面臨危險時要非常理性，沒有考慮到防衛(wèi)人在侵害面前會感到恐懼，這也和相關立法沒有涉及防衛(wèi)人的主觀情緒有關。

（二）特別防衛(wèi)權規(guī)定引起了對正當防衛(wèi)的認定偏差

97刑法第二十條第三款規(guī)定了特別防衛(wèi)權，學者對此有不同理解：部分學者主張無過當防衛(wèi)權說，該說認為第三款是對防衛(wèi)過當?shù)睦庖?guī)定，其獨立于前兩款，也有一些學者主張?zhí)厥夥佬l(wèi)說，“即第三款的規(guī)定實質(zhì)是前兩款的延伸，只是第一款規(guī)定的正當防衛(wèi)中的特別一種?！盵5]筆者認為特殊防衛(wèi)權說更合理，第三款只是一個注意規(guī)定，即使沒有第三款，對于殺人等嚴重危及人身安全的侵害，即使防衛(wèi)人使用激烈的防衛(wèi)方式反擊造成重大傷亡，只要防衛(wèi)行為的性質(zhì)、結(jié)果等方面和侵害行為的性質(zhì)、結(jié)果等方面基本相適應，也構(gòu)成正當防衛(wèi)。

作為注意規(guī)定的第三款本應是認定制止某些暴力性犯罪成立正當防衛(wèi)的依據(jù)，但在司法實踐中，只要出現(xiàn)了侵害人死亡，就直接適用第三款，如果不符合該條規(guī)定，就直接定罪處罰，不考慮防衛(wèi)過當，導致防衛(wèi)人的權利得不到保護;此外，某些司法工作人員在適用該款時，只關注不法侵害人行為的定性，而忽略了侵害行為是否嚴重危及人身安全，這不利于保護侵害人的合法權益。

（三）司法實踐中對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件認定標準不一致

司法實踐中對于起因條件（不法侵害）、主觀要件、時間要件和限度條件的判斷標準不一致，產(chǎn)生了案件基本情況相似但判決結(jié)果卻相去甚遠的尷尬情況。黃中權案和龍女士案是類似的兩個案例，但判決結(jié)果卻相去甚遠。2004年出租車司機黃忠權被姜偉等人搶劫后，為了奪回自己的財物開車將姜偉撞到臺階處，姜偉因撞擊導致失血過多而亡，法院最后認定為構(gòu)成故意傷害罪，而2008年龍女士也是在被搶劫后為了追回自己的財物而追趕不法侵害人，在此過程中車與一輛摩托車相撞造成一人死亡，對于此案法院判決龍女士構(gòu)成正當防衛(wèi)。這種案件類似但判決結(jié)果卻相去甚遠的情況會降低人們對法院的信任感，也不利于實現(xiàn)社會公平。

四、完善正當防衛(wèi)制度的建議

如上文所述，正當防衛(wèi)制度存在一些不足，筆者將對此提出一些完善建議。

（一）完善正當防衛(wèi)制度立法

司法工作人員在認定正當防衛(wèi)時主要從客觀去認定，很少去關注防衛(wèi)人面臨侵害時的主觀情緒，這導致了對正當防衛(wèi)的認定十分嚴苛，難以有效地維護防衛(wèi)人的合法權益。我國可以借鑒國外的相關立法，如《德國刑法典》第三十三條規(guī)定受害人因為恐懼等防衛(wèi)過當?shù)?，不受刑罰處罰。該條將防衛(wèi)人的主觀情緒囊括到了正當防衛(wèi)的認定中，有利于放寬對正當防衛(wèi)的認定。

我國刑法第二十條第三款是97刑法新增的條款，旨在提示司法工作人員即使防衛(wèi)行為造成了重傷、死亡等結(jié)果也可能成立正當防衛(wèi)，但該款沒有起到糾正“唯結(jié)果論”的現(xiàn)象，司法工作人員對該條的錯誤理解導致了對某些案件的錯誤認定，筆者認為可以刪除該款。

（二）明確正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的判斷標準和考量因素

因為正當防衛(wèi)各構(gòu)成要件具體的判斷標準和考量因素并不統(tǒng)一明確，出現(xiàn)了同案不同判的尷尬境況。而若是將全部的判斷標準和考量因素都完善在刑法里，會導致法律條文冗長復雜，也難以適應社會的發(fā)展變化，可以通過指導性案例來明確正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的判斷標準和考量因素。

（三）樹立正確的司法理念

對于法官價值取向不一致的問題，在司法實踐中，法官要把握正當防衛(wèi)制度的目的，注重發(fā)揮正當防衛(wèi)的制度價值。既要維護防衛(wèi)人的法益也要保護加害人的權益，實現(xiàn)刑法的法益保護機能和人權保障機能。

參考文獻：

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