鄧詠升

摘要：“于歡案”、“昆山案”引發(fā)了刑法學界以及實務界關于正當防衛(wèi)的激烈探討。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，正當防衛(wèi)由防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖以及防衛(wèi)限度構成。其中，防衛(wèi)限度是防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為在成立正當防衛(wèi)時所需要具備的限度條件。司法實踐在判斷防衛(wèi)限度的過程中，往往具有事后性等局限。防衛(wèi)限度的認定應適當考慮“一般防衛(wèi)人”的主觀標準，考慮防衛(wèi)的環(huán)境限制以及不法侵害可能發(fā)生的升級。

關鍵詞：刑法 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)限度 不法侵害

引言：“于歡案”、“昆山案”引發(fā)了刑法學界以及實務界關于正當防衛(wèi)的激烈探討。筆者認為，在當前立法和司法實踐對于刑法正當防衛(wèi)情形的認定還存在一定機械性和局限性的背景下，我們對于刑法正當防衛(wèi)限度要件的判定，應在一定程度上側重于主觀立場，應更加主動地站在防衛(wèi)人的角度去審視。當涉及正當防衛(wèi)的相關案件發(fā)生之后，在判斷正當防衛(wèi)的限度要件時，應當避免司法的“事后性”在分析防衛(wèi)限度過程中的干擾，要試著站在不同角度分別先后思考防衛(wèi)限度問題，然后再得出裁判結論?？傊敺佬l(wèi)制度作為刑法一項重要的違法性阻卻事由，授予了防衛(wèi)人私力救濟刑法法益的正當權利，應當對其構成要件中最難界定的防衛(wèi)限度要件加以具體研究，這有利于更加充分的實現(xiàn)這一制度的法律價值。

一、刑法正當防衛(wèi)的制度價值

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第20條第1款明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度?！缎谭ā吩O立正當防衛(wèi)制度的很大一部分原因在于，法律要保護和支持人們在身處危難時自衛(wèi)的本能。

當大多數(shù)人在自己或者同自己有著某種利害關系的人，比如親人、朋友等的利益受到不法侵害時，人們的第一本能反應很可能就是單純的“防衛(wèi)”和“救護”，盡最大限度的去保護自己的利益或者救助他人的利益以避免傷害。在這種情況下，防衛(wèi)人的保護或救助行為給不法侵害人造成在防衛(wèi)限度范圍內的損害的，可以通過正當防衛(wèi)制度否定其行為的違法性，防衛(wèi)人不負刑事責任。支持和保護人們在危難時的自救本能，保障社會利益和其他合法權益不受損害，是正當防衛(wèi)制度存在的基礎法律價值和立法初衷。除此之外，筆者認為正當防衛(wèi)制度尚有以下三方面的引申法律價值值得探討。

（一）促進私力救濟成為公力救濟的良性補充

公力救濟是一種以公權力救濟法律所保護利益的方式，例如公安部門通過治安管理權力維護社會治安利益、人民法院通過司法權力救濟人們的法律權利等等。公力救濟是我國法律利益救濟和維護的主要方式。與之相對的私力救濟，是指通過私人的力量救濟法律所保護利益的一種方式。在某些特殊危機的情況下，當法律所保護的利益正受到現(xiàn)實緊迫的不法侵害時，此時公力救濟無法及時趕到、無法及時對法律利益進行維護和救助，而通過私力救濟可以盡快的保護此危急的法律利益，可以避免法律利益遭受因公力救濟不及而形成的傷害。由此，私力救濟在特殊情況下需要被法律所肯定，這也正是正當防衛(wèi)制度的意義之一。所以筆者認為，在公力救濟無法保護法益的緊急時刻，正當防衛(wèi)制度實現(xiàn)了私力救濟對公力救濟的良性補充。

（二）鼓勵見義勇為行為

在促進和提倡社會上見義勇為行為的進程中，正當防衛(wèi)制度是其中一個關鍵的機制。因為刑法中的正當防衛(wèi)制度可以對防衛(wèi)人在保護刑法法益時所做出的防衛(wèi)行為以及此防衛(wèi)行為在限度內給不法侵害人造成的損害免除刑事責任，這在很大程度上保護和鼓勵了見義勇為行為，消除了見義勇為人的“后顧之憂”，從而鼓勵和引導社會在必要時積極進行見義勇為，營造良好的社會風尚。

（三）協(xié)調刑法上的行為違法性與法益救濟二者之間的公平

正當防衛(wèi)制度協(xié)調平衡了防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的違法性以及防衛(wèi)人對刑法法益的救濟，實現(xiàn)了對防衛(wèi)行為的公平處置。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為對不法侵害人造成了一定的損害，具有行為違法性的外觀。但是，考慮到防衛(wèi)人防衛(wèi)行為產(chǎn)生的損害，是在救濟被不法侵害人損害的刑法法益過程中不可避免的產(chǎn)生的，如果可以確定防衛(wèi)行為帶來的損害在必要的合理限度內，那么防衛(wèi)人救濟刑法法益的情節(jié)事由，則可以正當?shù)刈鑵s其防衛(wèi)行為的違法性，以此保障對防衛(wèi)行為的處置公平。這也是正當防衛(wèi)制度的重要法律價值。當然，協(xié)調防衛(wèi)行為違法性與法益救濟之間公平關系的重要“調和劑”，正是防衛(wèi)限度要件。

二、刑法正當防衛(wèi)限度要件的界定

（一）防衛(wèi)限度的概念

防衛(wèi)限度是防衛(wèi)行為的法定限度范圍。也就是說，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為在成立正當防衛(wèi)時所需要具備的限度條件。黑格爾說過：“人們往往把任性也叫做自由，但是任性只是非理性的自由。人性的選擇和自決都不是出于意志的理性，而是出于偶然的動機以及這種動機對感性外在世界的依賴?！惫P者認為這句話有助于理解防衛(wèi)限度的概念。我們在理解防衛(wèi)限度時，要注意防衛(wèi)行為成立正當防衛(wèi)，必須確保行為在必要的、適當?shù)姆佬l(wèi)限度內，這也是法律對防衛(wèi)人防衛(wèi)權利的一個限制和約束，以避免防衛(wèi)人的任意致使他人（不法侵害人）的利益受到非必要的損害。

對于防衛(wèi)限度的概念，筆者認為可以分為兩個層次。第一層次，是防衛(wèi)限度所確立的“損害的必要程度”。這是靜態(tài)意義上的防衛(wèi)限度，是防衛(wèi)行為成立正當防衛(wèi)所必須滿足的損害限度要求，也是司法者判定防衛(wèi)行為是否正當、是否在必要限度內的法定標準。而第二層次，是如何正確、公平的判斷防衛(wèi)行為是否符合靜態(tài)的防衛(wèi)限度的要求，這是一個動態(tài)的判斷過程，也叫防衛(wèi)限度的認定。

（二）防衛(wèi)限度的認定方式

從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定可以看出，采取防衛(wèi)行為時，如果行為給不法侵害人造成的損害明顯超出了不法侵害人對刑法法益的損害，對不法侵害人造成重大傷害，該行為屬于防衛(wèi)過當?shù)摹６敺佬l(wèi)的限度要求防衛(wèi)人對不法侵害人的損害應在必要、適當?shù)姆秶鷥龋痉ㄕ吲卸ǚ佬l(wèi)行為給不法侵害人造成的損害是否符合“必要、適當”的限度要求的方法，即為防衛(wèi)限度的認定方式。從近期的“昆山案”和“于歡案”可以看出，防衛(wèi)限度在認定過程中，防衛(wèi)行為成立正當防衛(wèi)，必須要求防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害不得超過防衛(wèi)行為所挽救的、被不法侵害者損害的刑法法益，否則則有成立防衛(wèi)過當?shù)娘L險。

三、司法實踐對正當防衛(wèi)限度要件認定的局限

（一）對防衛(wèi)人主觀立場和感受的忽視

在目前的司法實踐中，司法者判定防衛(wèi)限度要件時，一般以事后理性、冷靜的判斷方式，忽視了防衛(wèi)人在防衛(wèi)時的心態(tài)立場和主觀感受。防衛(wèi)人在防衛(wèi)時由于事發(fā)突然，可能根本無法控制和預計防衛(wèi)行為的后果。

（二）未能充分考慮到防衛(wèi)人所處的環(huán)境因素

在很多情況下，不法侵害人選擇的作案場所是偏僻、簡陋的，所以在這種情況下，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)的環(huán)境條件和防衛(wèi)工具的選擇就變得十分有限。比如犯案場所在偏僻的工地，不法侵害人用管制刀具威脅恐嚇受害人。受害人在這種極度危險且力量懸殊的情況下，是不可能赤手空拳地做出有效防衛(wèi)的。在這種時候，受害人可以利用的武器只有滿地的板磚和鋼筋等重型利器和鈍器。那么一旦受害人轉型為防衛(wèi)人時，做出的防衛(wèi)行為的后果必然是嚴重的甚至會導致不法侵害人的死亡。在此時，防衛(wèi)行為的損害程度受到了客觀環(huán)境的限制。在判斷防衛(wèi)行為是否符合防衛(wèi)限度的要求時，如不考慮環(huán)境限制因素，對防衛(wèi)人而言也不十分公平。

（三）未能充分考慮到不法侵害的升級

司法實踐中判斷防衛(wèi)限度要件時，一般將不法侵害的過程進行了“分段處置”，要求防衛(wèi)行為的損害結果不得超過當時的不法侵害所造成的損害。但是，很多情況下，不法侵害是具有連續(xù)性和升級性的。如果僅僅割裂的評判某個過程的不法侵害損害結果并將之作為限定標準約束防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為，則對于防衛(wèi)人而言也可能存在不公平的問題。

四、刑法正當防衛(wèi)限度要件認定的完善

（一）建議防衛(wèi)限度認定中參考“一般防衛(wèi)人”的主觀標準

實踐中，很多防衛(wèi)人或者第三方受害人其實并沒有遭受不法侵害人嚴重的人身權益或財產(chǎn)權益損害，但是不法侵害人卻受到了防衛(wèi)行為嚴重的傷害。在這種情況下，我們不能僅憑損害間的比較就粗略地認為“防衛(wèi)過當”，畢竟不法侵害是整個過程和法律關系的引發(fā)者，屬于防衛(wèi)起因的范疇，此時判斷防衛(wèi)行為是否符合限度要求，應當考慮一些“一般防衛(wèi)人”的主觀標準。裁判者可以根據(jù)常識判斷，如果一般人在此同樣的案件情況下，都會做出同樣或者類似的防衛(wèi)，都會不可避免的產(chǎn)生類似傷害，那么該案防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為也應考慮具有正當性，符合限度要求。

（二）建議完善防衛(wèi)限度判斷中對環(huán)境因素的考量

案件發(fā)生的偶然性決定了案件的發(fā)生環(huán)境一般也具有偶然性。比如城市的倉庫、工地、鄉(xiāng)下的農(nóng)場、田野等，多數(shù)地方的地理位置和可以利用的工具都是案件中受害者或者說防衛(wèi)人事先無法預估和控制的。盡管在司法實踐中，近年來已強調在防衛(wèi)限度的判斷過程中要考慮環(huán)境因素，但筆者認為可將環(huán)境因素的相關判斷適當細化，比如防衛(wèi)人對防衛(wèi)環(huán)境的熟悉程度、防衛(wèi)環(huán)境是否為防衛(wèi)人提供了可選擇的防衛(wèi)方式，防衛(wèi)人在該環(huán)境下能否對防衛(wèi)方式進行有效選擇并對防衛(wèi)后果有效控制等等。

（三）建議防衛(wèi)限度的認定中考慮不法侵害的升級帶來的損害結果

這里試舉一例。某日，不法侵害人甲控制了受害人乙，想用白色毒藥毒死乙。然而，甲在兌藥的過程中誤拿了另一種白色物品——白糖，然后甲拿著這杯甲乙雙方都認為的“毒藥”走向乙。從“一般防衛(wèi)人”的角度來講，乙當然本能的立即做出了反抗和防衛(wèi)。他掙脫繩索并撿起了身邊唯一一個可以自衛(wèi)的工具——一根半人高的鐵棍，一下朝甲的頭部揮去，導致甲重度腦震蕩并成了植物人。事后，法醫(yī)鑒定“毒藥”并非毒藥而是糖水，但是在甲處找到了類似白糖的白色顆粒毒藥。

在這樣的案例中，筆者認為裁判者必須得考慮不法侵害的隱藏升級性。因為乙如果不自衛(wèi)，而是任由甲灌入糖水，而當甲發(fā)現(xiàn)乙無明顯變化時，甲會馬上意識到行為有誤并換真正的毒藥繼續(xù)毒害乙。本案中，乙是隨時都有現(xiàn)實緊迫的生命危險的。

這種情況下，對防衛(wèi)人是否符合防衛(wèi)限度要件的判斷，則應充分考量不法侵害可能后續(xù)發(fā)生的升級。如果不法侵害可能升級，裁判者則應以升級可能帶來的損害作為防衛(wèi)限度的參照標準約束防衛(wèi)行為。

結語：在正當防衛(wèi)的要件中，防衛(wèi)限度作為核心要件，其認定直接關系到防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否受到我國法律的保護以及對不法侵害人的處置是否公正，這涉及到罪與非罪的重大問題。因此筆者認為，準確界定正當防衛(wèi)的限度要件，不但能夠保護國家、社會、他人、自身的利益，同時還能夠對防衛(wèi)人的合法權益作出必要保障，對維護司法公正以及法律權威具有十分重要的參照意義，對公民心中理解刑法的價值也具有一定的`積極作用。