張弘

摘 要：在耶林的《為權(quán)利而斗爭》中，“是非感”這一概念貫穿始終，它代表著超越法感情的“正義感”，并由此闡發(fā)出本書“權(quán)利”概念的應(yīng)然特點。在謀求這一“應(yīng)然權(quán)利”的斗爭中，不可避免地存在危害社會秩序的可能，這需要我們以適當(dāng)?shù)姆绞郊右砸龑?dǎo)。然而，一方面，硬性的引導(dǎo)因素不具有效性和正當(dāng)性；另一方面，軟性的體制外的引導(dǎo)因素?zé)o力發(fā)揮推動作用。最終，關(guān)乎自由的法條作為體制內(nèi)的因素走上前臺，為有效引導(dǎo)的實現(xiàn)提供了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：是非感；權(quán)利；體制內(nèi)軟性引導(dǎo)；自由

一、引言

1872年3月11日，耶林教授在維也納法律協(xié)會上作了一個關(guān)于為權(quán)利而斗爭的報告。這篇報告用一種文學(xué)軍令式的表述，以“是非感”為核心闡明了為什么而斗爭、斗爭的原因以及斗爭的方式等內(nèi)容，在經(jīng)其修改和擴充后，成功地成為了近現(xiàn)代權(quán)利運動的經(jīng)典之一。

然而，在我們?yōu)檫@種反抗精神所鼓舞的同時，也需要看到這種斗爭背后的隱憂，即如何能夠保證這種斗爭的有序進行？尤其是作者所言的“針對制定法的斗爭”，應(yīng)該如何去理解？如何去保證這種斗爭不至于使整個國家和民族陷入整體性的混亂？對于這些問題的思考將有助于我們更加全面地體會“權(quán)利”、“斗爭”的內(nèi)涵和意義，讓激情在理性的映照下顯現(xiàn)出應(yīng)有的模樣。

以下，筆者將從“是非感”這一核心概念出發(fā)，通過對其意涵的探究去明確耶林教授所說的“權(quán)利”到底是何種意義上的“權(quán)利”；并在此基礎(chǔ)上利用分類的方法明晰不同“權(quán)利”情況下斗爭的“引導(dǎo)”。正如標(biāo)題所寫道的，重點內(nèi)容將是體制外斗爭的“引導(dǎo)”。一方面，硬性的引導(dǎo)

二、是非感與權(quán)利

在《為權(quán)利而斗爭》中，耶林并未直接給出“是非感”的準(zhǔn)確定義，而是從檢驗方法等角度側(cè)面描繪了它的圖景，“是非感對它所遭受的侵害做出反應(yīng)的劇烈程度和持續(xù)性，是其健全程度的試金石”、“是非感的本質(zhì)是行動——在缺乏行動的情況下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最后很少能感受到痛苦”。雖說這樣會給這一概念蒙上一層模糊的面紗，但卻并不足以阻擋它成為本書論證的核心，更不足以遮蔽它真實的、重要的意涵。

通讀全書可知，本書的論證思路在于強調(diào)斗爭不僅僅是一個利益上的問題，更是一個關(guān)乎人格和理念的問題；不僅僅對個人有益，更對民族和國家的興盛具有重大意義。這其中關(guān)鍵的“斗爭與利益、人格和理念三者的關(guān)聯(lián)”、“斗爭與民族國家興盛的關(guān)聯(lián)”，就是通過“是非感”這一概念實現(xiàn)的。簡言之，在侵害人存在惡意的情形下，維護自身的權(quán)利就不再是一個純粹利益的考量，此時的權(quán)利成為了人格的延伸，權(quán)利的受損就意味著人格、也就等同于“是非感”受損，這就將斗爭從利益層面上升到人格層面；而后通過戰(zhàn)場軍人逃跑的例子，進一步論證了“是非感”的重要意義，將斗爭從人格層面進一步上升到理念層面；最后通過大量的例證和說理，闡述了“呵護民族的是非感就是呵護國家的健康和威力”的結(jié)論。

既然“是非感”這一概念貫穿了本書的核心內(nèi)容，那么我們應(yīng)該如何去理解它的真實意涵呢？首先，需要注意到很多譯本直接將這一概念譯為“法感情”，這似乎可以推導(dǎo)出“權(quán)利”即是指在法律框架內(nèi)的“實然權(quán)利”，然而從作者列舉的“米歇爾”例子以及在之后“為制定法而斗爭就變成了針對制定法的斗爭”的論述中可以看出，作者認為的“是非感”并非等于“法感情”，而是超越其范圍的“正義感”，或者說“完善的道德力量”，與之相應(yīng)的，本書所指的“權(quán)利”也就不僅僅是法定的實然權(quán)利，而是應(yīng)然權(quán)利。

三、權(quán)利的劃分和斗爭的引導(dǎo)

通過以上的探究可知，在本書中作者提倡的權(quán)利為應(yīng)然權(quán)利，既包括法定權(quán)利，又包括應(yīng)該具有但法律上沒有規(guī)定的權(quán)利。對于前者，法律上已經(jīng)明確規(guī)定而遭受他人侵犯，理應(yīng)予以斗爭，以自己的“主張”維護法律的尊嚴，這種權(quán)利的“斗爭”本身就在現(xiàn)行制定法體系的引導(dǎo)之下進行，在此不再多言；對于后者，因為已經(jīng)逾越了法律，即便其具有正當(dāng)性，對其的“引導(dǎo)”也顯得至關(guān)重要，以防止抗?fàn)幯葑兂烧麄€國家和民族的整體混亂。

然而需要明確的是，對這種斗爭是否可以采用硬性的引導(dǎo)方式？筆者對此持否定看法。一方面是因為采用硬性的引導(dǎo)方式無法真正解決矛盾，民眾出于“是非感”的痛苦而選擇與現(xiàn)行制定法進行抗?fàn)帲幢阄淞︽?zhèn)壓，也無法改變“是非感”痛苦的現(xiàn)狀，最終極易演變成“民不畏死奈何以死懼之”的窘境，將社會秩序推向崩潰的深淵；另一方面是因為硬性的引導(dǎo)方式本身也不具有正當(dāng)性，一個為普通大眾所反對的制度或規(guī)定必然是存在問題的，我們需要清醒地意識到，對這種斗爭行為加以引導(dǎo)的本意并不是“扼殺”，而是助力其在正確的道路上行進下去，也就是說，筆者在此處所言的“引導(dǎo)”不僅僅具有束縛屬性，同時也具有推動屬性。綜合以上，筆者提出：軟性的“引導(dǎo)”方式才是我們達成目的的可采手段，它將有助于實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定和法治社會進步的雙贏結(jié)果。

（一）來自體制外的軟性引導(dǎo)

回到《為權(quán)利而斗爭》本身，其實在書中作者對“對制定法的斗爭”的現(xiàn)實依據(jù)已經(jīng)進行過描述，這可算作是一種軟性的引導(dǎo)，“這種控告和抗議，在很大程度上重現(xiàn)于生活的某些制度、倫理的習(xí)俗之中，我們遵循這些制度和習(xí)俗的規(guī)定和方式，就像民眾或某個階級對它們所認為的那樣，可以稱之為國家制度的民間替代品和補充物”。換句話講，在作者看來民間的生活習(xí)俗和倫理制度對這種“對制定法的斗爭”本身就具有“引導(dǎo)力”。

然而這種引導(dǎo)終究是來自于體制之外的，它能夠在一定程度上保證斗爭的方向性，保證社會秩序不至于因此混亂，但并無法極大地推動本屬于體制之內(nèi)的“法律的進步”。要想實現(xiàn)雙贏，筆者認為還需仰仗體制之內(nèi)的軟性引導(dǎo)因素，或者說是一種介乎軟性與硬性之間的中性因素。

（二）來自體制內(nèi)的軟性引導(dǎo)

在討論之前需要明確，“針對制定法的斗爭”中的“制定法”是指“現(xiàn)行的法秩序”還是指制定法中的某些“具體制度或規(guī)定”？對這個問題的回答將直接影響到體系內(nèi)軟性“引導(dǎo)”方法的可行與否。

其實可以從兩方面進行說明。一方面，作者在書中指出予以替代的是“制度和習(xí)俗的規(guī)定和方式”，這側(cè)面表明斗爭的對象即為某一具體的制度或習(xí)俗規(guī)定；另一方面，如果斗爭的對象是整個現(xiàn)行法秩序，那么就可以說現(xiàn)行法秩序的所有方面都深深刺痛了人們的“是非感”從而導(dǎo)致了“民族的斗爭”。但這顯然是存在問題的，即一個大部分民眾都反對的法律體系是如何建立和運轉(zhuǎn)的呢？它如何在民眾中建立公信力和權(quán)威？ 經(jīng)驗告訴我們即便是絕對的強權(quán)也無法長久穩(wěn)定地做到這一點。因此可以說，“針對制定法的斗爭”中的“制定法”指的是現(xiàn)行制定法中的某些“具體制度或規(guī)定”。

既然如此，那么除了我們加以斗爭的那部分“具體制度或規(guī)定”，制定法中的其他內(nèi)容難道就無法發(fā)揮作用了么？事實上并非如此，它們中的一部分仍然能對“對制定法的斗爭”發(fā)揮一定的引導(dǎo)作用，在保證斗爭方向的同時推動斗爭的順利進行。比如20世紀的美國，法律中沒有保障勞工的權(quán)利深深刺痛了“民族的是非感”，人們借助于法律中規(guī)定的“言論、結(jié)社、集會、出版自由”等條款，推出了大量的新聞和調(diào)查作品來反映勞工的悲慘處境和資本家的殘忍剝削，最終促成了相關(guān)勞工保障法律的出臺。在這一事例中，“言論、結(jié)社、集會、出版自由”條款給了人們一個宣泄“是非感”刺痛的窗口，它引導(dǎo)斗爭者沿著既定的、“穩(wěn)定的”方向斗爭，就像火車一樣，迅速而不偏離地通向問題解決的終點，實現(xiàn)雙贏的結(jié)果。

進一步，需要明確“體制內(nèi)的軟性引導(dǎo)”因素的共性，對此筆者認為即“關(guān)乎自由”。不難理解，這些“自由”條款本身就在當(dāng)前制定法體系內(nèi)留下了一定的空間，它們的存在使得人們能夠根據(jù)時代和其他因素的需要去及時地通過“斗爭”補充現(xiàn)行法體系、完善法秩序。“自由是所有其他事物滋生的土壤”，也正因如此，在立法和司法實踐中，實權(quán)部門就要注重去維護和保障公民的自由權(quán)利，尊重他們適當(dāng)?shù)摹靶埂焙汀靶袆印弊杂伞Ｒ源?，將“法治”真正演變成上下共推的良性互動，最終實現(xiàn)穩(wěn)定、和諧、發(fā)展的共進。

四、結(jié)語

最后，讓我們再重新回顧一下作者在本書題記中所寫道的，“你當(dāng)在斗爭中發(fā)現(xiàn)你的權(quán)利”。在體制之內(nèi)，你通過斗爭將法律賦予你的權(quán)利加以實現(xiàn)和維護；在體制之外，你通過斗爭將法律本應(yīng)給予你的權(quán)利加以“掠奪”和“占有”——從那些得利者手中?；蛟S在后者意義上，為權(quán)利而“斗爭”不僅僅應(yīng)該表現(xiàn)為“力量”，更應(yīng)該代表著一種“期許”——體制內(nèi)所預(yù)留的空間，將給予渴望權(quán)利的人們以希望。

參考文獻：

[1][徳]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2012年版，第1版序言.

[2]王雷：《為權(quán)利而斗爭：民法的“精神教育”》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第3期.

[3][徳]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2012年版.

[4]參見梁訊：《解讀耶林的<為權(quán)利而斗爭>》，載《時代報告》2014年第6期.

[5][徳]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2012版.

[6]袁鵬：《因斗爭而有權(quán)利？——<為權(quán)利而斗爭>閱讀筆記》，載《經(jīng)典中的法理》（第六卷），法律出版社2010年版.