水 波

摘要中國加入WTO為中國企業(yè)到海外投資提供了機(jī)會和可能。因此,我們在完善引進(jìn)外資立法的同時(shí),也要為中國企業(yè)到海外投資提供相應(yīng)的法律保障。本文從中國現(xiàn)狀出發(fā),回顧了海外投資保險(xiǎn)制度發(fā)展的歷史,分析了我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的相關(guān)問題,提出了關(guān)于我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的思路和具體措施。

關(guān)鍵詞政治風(fēng)險(xiǎn) 投保人 承保機(jī)構(gòu) 代位權(quán)

中圖分類號:D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-065-01

一、海外投資保險(xiǎn)制度的歷史

海外投資保險(xiǎn)制度(Foreign Invest Insurance)又稱海外投資保證制度(Foreign Invest Guaranty)是指資本輸出國政府對本國海外投資者在海外遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)提供保險(xiǎn)或保證,投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)后,若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生,而投保的投資者因此受到損失,那么國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。作為資本輸出國保護(hù)海外投資的核心手段,一般包括征用險(xiǎn)、外匯險(xiǎn)和戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)三種。

二、建立我國海外投資保險(xiǎn)制度的緊迫性

如前所述,海外投資保險(xiǎn)制度在國際間投資中日益扮演著舉足輕重的作用,而我國也逐漸認(rèn)識到對本國海外投資提供保障的重要性。目前我國正處在鄧寧發(fā)展周期理論的第三階段,對外投資有擴(kuò)大之勢。2005年2月13日中國出口信用保險(xiǎn)公司(簡稱中國信保)和國家開發(fā)銀行(簡稱開行)在京正式簽署全面合作協(xié)議。但與我國蓬勃發(fā)展的海外投資實(shí)績相比,我國的海外投資保險(xiǎn)制度仍然是非常落后的,尤其我國海外投資相當(dāng)一部分集中在亞、非、拉一帶,而這些地區(qū)政治相對動蕩,法律體制欠發(fā)達(dá)。所以,建立中國特色的海外投資保險(xiǎn)保證制度怡促進(jìn)我國海外直接投資進(jìn)一步發(fā)展是我國面臨的重要課題。

三、我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的幾個問題

(一)承保范圍

按照國際上海外投資保險(xiǎn)的習(xí)慣,海外投資保險(xiǎn)至少應(yīng)該征用險(xiǎn)、外匯險(xiǎn)和戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)三種。

目前我國中保公司將海外投資保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)定為征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭以及政府違約。征收指投資所在國政府采取、批準(zhǔn)、授權(quán)或同意的對投資實(shí)行的強(qiáng)行征用、沒收、國有化、扣押等行為。這些行為需持續(xù)一段時(shí)間,且使投資者無法建立或經(jīng)營項(xiàng)目企業(yè),或者剝奪、妨礙投資者的權(quán)益。戰(zhàn)爭指投資所在國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)戰(zhàn)、恐怖行為以及其他類似戰(zhàn)爭的行為。戰(zhàn)爭項(xiàng)下的保障包括戰(zhàn)爭造成的項(xiàng)目企業(yè)有形財(cái)產(chǎn)的損失和因戰(zhàn)爭行為導(dǎo)致項(xiàng)目企業(yè)不能正常經(jīng)營所造成的損失。匯兌限制指投資所在國政府實(shí)施的阻礙、限制投資者把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q為可自由兌換貨幣并/或匯出投資所在國的措施,或者使投資者必須以遠(yuǎn)高于市場匯率的價(jià)格才能將當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q為可自由兌換貨幣并/或匯出投資所在國的措施。政府違約指投資所在國政府非法地或者不合理地取消、違反、不履行或者拒絕承認(rèn)其出具、簽訂的與投資相關(guān)的特定擔(dān)保、保證或特許權(quán)協(xié)議等。

(二)代位權(quán)問題

海外投資保險(xiǎn)中的代位權(quán)是指政治風(fēng)險(xiǎn)承保機(jī)構(gòu)在向投保人支付保險(xiǎn)金后,代位取得投保人有關(guān)投資的一切權(quán)利,包括有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)、債權(quán)、索賠權(quán)等,向東道國索賠。雖然海外投資保險(xiǎn)在屬于內(nèi)國法,且承保機(jī)構(gòu)多有國營性質(zhì),但是代位權(quán)的行使不是投資者母國國內(nèi)法或者承保機(jī)構(gòu)可以單獨(dú)解決的。目前世界各國一般通過各國國內(nèi)法上的投資保證制度和國際法上的雙邊投資保證協(xié)定來解決該問題,一般有兩種類型:雙邊投資保險(xiǎn)制度和單邊投資保險(xiǎn)制度。

雙邊投資保險(xiǎn)制度即投資者只有到與本國簽有雙邊投資保證協(xié)定(Mutual Investment Guarantee Agreement)的國家去投資才能投保,這實(shí)際把私人海外投資關(guān)系提高到兩國政府間的高度。

依照國際法實(shí)行單邊投資保證制度時(shí),不以本國政府和東道國政府訂有雙邊投資保證協(xié)定為前提,保證制度也不與雙邊投資保證協(xié)定掛鉤。這叫做單邊保證制度。單邊保證制度中代位求償權(quán)的行使以外交保護(hù)為依據(jù)。外交保護(hù)指一國對于其國民實(shí)行的保護(hù)。如果一國國民因?yàn)榱硪粐`反國際法的行為受到損害而不能通過通常的途徑解決,改過有權(quán)對其實(shí)行外交保護(hù)。這是國際法的一個基本原則,1961年《維也納外交關(guān)系公約》第3條規(guī)定:使館職務(wù)之一是“于國際法許可限度之內(nèi),在接受國內(nèi)保護(hù)派遣國及其國民之利益”。行使外交保護(hù)權(quán),依照國際法一般原則有一下限制:

1.用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則(Exhaustion of Local Remedies)指在東道國受到損害的投資者應(yīng)先盡可能利用當(dāng)?shù)貒鴥?nèi)可能享用的一切司法或行政救濟(jì)手段,而無效或者被拒絕時(shí)才能請求本國行使外交保護(hù)權(quán)。但從目前各國實(shí)踐來看,更多的只是要求投資者尋求救濟(jì)而不要求用盡。

2.國籍繼續(xù)原則(the principle of continuity of nationality)指請求外交保護(hù)的投資者必須持續(xù)擁有保護(hù)國國籍。例如巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案中,國籍法院認(rèn)為外交保護(hù)權(quán)只限于一國為其本國國民進(jìn)行干預(yù),因此該案中只有公司的國籍國才能進(jìn)行外交保護(hù),而股東的國籍國不能。

3.卡爾沃條款(Calvo Clauses),即本國投資者同東道國政府或其國營企業(yè)的投資合同中訂有此條款,那么有關(guān)契約的解釋、適用或者其他爭議,資本輸出國政府無權(quán)行使外交保護(hù)。但是卡爾沃條款并沒有為世界普遍接受。它的產(chǎn)生是為了解決特許協(xié)議爭端。但在全球爭端解決規(guī)則統(tǒng)一化的大背景下,它的生存空間將越來越小。

綜上所述,我國已經(jīng)與110個國家簽訂了雙邊投資保證協(xié)定,但在實(shí)踐中,應(yīng)用的案例卻幾乎沒有。但雙邊投資保證制度仍然應(yīng)該成為我國追求與努力的目標(biāo)。

四、結(jié)語

伴隨著我國海外投資保險(xiǎn)制度的建立,我國的海外投資將引來又一個大發(fā)展的機(jī)遇,但我國的海外投資保險(xiǎn)制度雖已經(jīng)建立,但仍需繼續(xù)完善,來經(jīng)受國際經(jīng)濟(jì)一體化浪潮的考驗(yàn)。但我們相信,伴隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和法制體系的逐步完善,我國的海外投資勢必在可以預(yù)見的未來迅猛增長。

注釋:

余勁松.國際投資法.法律出版社.1997年版.

http://218.246.21.141/news/view.asp?dn=sinosure_news&mainunid;=22435drcnetchentechchenchenchenc.

http://www.sinosure.com.cn/product/product.jsp.

曹建明,陳治東.國際經(jīng)濟(jì)法概念.法律出版社.1998年版.