羅 婧

（250101 濟(jì)南金曰公路工程有限公司 山東 濟(jì)南）

一、代位權(quán)

我國《合同法》第七十三條規(guī)定了代位權(quán)：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消失。”這就是我國代位權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由此產(chǎn)生的問題是，根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)是“可以”向人民法院提起訴訟要求行使代位權(quán)。但筆者認(rèn)為這條規(guī)定并沒有排除債權(quán)人可以向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。如果債務(wù)人到期債權(quán)所涉及的合同中存在仲裁條款，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)時(shí)是否可以依據(jù)合同中的仲裁條款提起仲裁呢？在這個(gè)問題上我國并沒有相關(guān)的規(guī)定，而在實(shí)踐中，如果代位權(quán)人的債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在著仲裁協(xié)議，就有可能出現(xiàn)這樣的問題：代位權(quán)人行使代位權(quán)起訴次債務(wù)人，次債務(wù)人以他與債務(wù)人之間存在著仲裁條款，可以排除司法管轄為由抗辯；而當(dāng)代位權(quán)人向次債務(wù)人申請仲裁時(shí)，次債務(wù)人又以代位權(quán)人不是仲裁條款的簽署人作為抗辯理由。這樣，代位權(quán)人就會(huì)陷入訴訟和仲裁兩難的境地了。

對于是否允許債權(quán)人以仲裁方式行使代位權(quán)這個(gè)問題，存在著“債權(quán)人的法定權(quán)利受限制”和“仲裁庭的管轄范圍受限制”這兩個(gè)挑戰(zhàn)：首先假設(shè)允許仲裁條款擴(kuò)張到代位權(quán)人，如果代位權(quán)人不希望仲裁，而他又希望行使代位權(quán)，就只能通過他不愿意進(jìn)行的仲裁程序，這就違背了仲裁自愿性的原則了；其次債權(quán)人向仲裁庭提起仲裁要求行使代位權(quán)，但是債權(quán)人和債務(wù)人之間的主債關(guān)系不屬于次債合同仲裁條款的關(guān)系事項(xiàng)，仲裁庭沒有管轄權(quán)。如果仲裁庭不能對主債關(guān)系作出裁決，債權(quán)人行使代位權(quán)之后，債務(wù)人就有可能抗辯債權(quán)人的債權(quán)，那么行使代位權(quán)的效果就無法達(dá)到了。如果仲裁庭不顧超越管轄權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)在裁決中認(rèn)定或否定主債關(guān)系，那么債務(wù)人就可能以仲裁庭越權(quán)管轄申請法院撤銷裁決了。

然而，筆者認(rèn)為債務(wù)人和次債務(wù)人簽訂的仲裁條款對主張合同債權(quán)的代位權(quán)人是有約束力的。首先對于是否違背了仲裁自愿性的問題，筆者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)，其取代的不單是債務(wù)人的次債權(quán)，而是債務(wù)人在次債合同中的地位。這個(gè)地位不僅包括主張次債權(quán)，而且也包括債務(wù)人根據(jù)合同所受的約束，即債權(quán)人代位形式的權(quán)利除了包括合同請求權(quán)外，還包括合同上的其他權(quán)利，例如對重大誤解的變更權(quán)或撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、法定終止權(quán)、買回權(quán)等。由此可得出，代位權(quán)人是有權(quán)就原次債合同中的仲裁條款向債務(wù)人提起仲裁的。同樣，債權(quán)人在行使代位權(quán)的時(shí)候，次債務(wù)人也享有原次債合同中對債務(wù)人行使的抗辯權(quán)，次債務(wù)人可主張?jiān)蝹贤写嬖谥俨脜f(xié)議，要求其效力范圍擴(kuò)展到代位權(quán)人。因此，代位權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)也應(yīng)受到仲裁協(xié)議的約束。正如一些學(xué)者認(rèn)為我國雖然規(guī)定代位權(quán)是以訴訟主張，但代位權(quán)是一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利而不是訴訟權(quán)利，它是在法定情況下發(fā)生的債權(quán)保全效力。

二、有關(guān)管轄問題

在實(shí)踐中，代位權(quán)人可能不知道是否存在仲裁條款而在行使代位權(quán)的時(shí)候選擇了訴訟，若次債務(wù)人以仲裁條款向法院提出管轄異議，法院應(yīng)支持仲裁條款擴(kuò)張到代位權(quán)人。但如果代位權(quán)人起訴后次債務(wù)人積極應(yīng)訴，即可視為次債務(wù)人放棄了仲裁條款，法院可以管轄。因此，債權(quán)人有權(quán)向次債務(wù)人提起仲裁，并且在行使代位權(quán)的時(shí)候是受到原次債合同的仲裁協(xié)議的約束。仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張到代位權(quán)人并沒有違背代位權(quán)人的意志，代位權(quán)人所受仲裁條款的限制，是行使代位權(quán)所應(yīng)負(fù)擔(dān)的合法限制。其次關(guān)于仲裁庭是否超越仲裁協(xié)議權(quán)限管轄問題，由于我國規(guī)定的債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，法院可以直接判決次債務(wù)人向債權(quán)人清償，并且清償后債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，因此，法院對代位權(quán)成立要件的審理就是對債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系的實(shí)質(zhì)審理，并且是整個(gè)訴訟的前提，無論代位權(quán)勝訴還是敗訴，判決對債權(quán)人和債務(wù)人之間的代位權(quán)關(guān)系的判斷都發(fā)生既判力。代位權(quán)訴訟具有代位權(quán)確認(rèn)之訴的性質(zhì)，又具有次債給付之訴的性質(zhì)。與其他大陸法國家相比，普遍是遵循代位權(quán)的“入庫規(guī)則”和對全體債務(wù)人共同擔(dān)保的原則。

三、小結(jié)

在這樣的制度下，對代位權(quán)法定行使要件的證明只需符合形式上的表面的程序要件即可，法院對代位權(quán)的確認(rèn)也不表明對債務(wù)人的債權(quán)做出了實(shí)體確認(rèn)，而且代位權(quán)本身不屬于訴訟的聲明內(nèi)容，不構(gòu)成訴訟請求的部分，法院對能否行使代位權(quán)的判斷只在判決理由中說明，即代位權(quán)訴訟的標(biāo)的只包括次債關(guān)系。如果代位制度采取單獨(dú)的訴訟標(biāo)的，在仲裁中就不會(huì)出現(xiàn)仲裁庭超越管轄范圍審理的情形了。仲裁庭同意債權(quán)人代位申請仲裁是基于對代位權(quán)行使要件的形式判斷，并沒有對債權(quán)人和債務(wù)人之間的債的關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理。因此，筆者認(rèn)為債權(quán)人以仲裁方式行使代位權(quán)時(shí)，為了避免仲裁庭超越仲裁管轄權(quán)，我們可以要求代位權(quán)人提供比訴訟主張代位權(quán)時(shí)更嚴(yán)格的債權(quán)證明，保證仲裁機(jī)構(gòu)在受理案件時(shí)僅對代位權(quán)作形式審查就能夠確認(rèn)代位權(quán)的成立，如果由于代位權(quán)人的舉證過錯(cuò)而導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)受理過錯(cuò)的，則應(yīng)由代位權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

通過以上分析，代位權(quán)人是有可能并有理由以仲裁方式向次債務(wù)人申請仲裁的，仲裁條款的效力是有可能并有理由擴(kuò)張到代位權(quán)人的。