劉 萍

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073

一、抵押權(quán)物上代位概述

(一)抵押權(quán)物上代位的含義

抵押權(quán)的物上代位，是指抵押權(quán)的效力及于抵押財產(chǎn)的變形物。我國《物權(quán)法》第174條規(guī)定：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！碑?shù)盅何镆驓p、滅失等原因?qū)е聦嵨镄螒B(tài)發(fā)生變化時，抵押權(quán)并不因此消滅，仍可作用于由此產(chǎn)生的保險金、賠償金等代替物上。

(二)抵押權(quán)物上代位的理論基礎(chǔ)

1、物權(quán)說

物權(quán)說認為，抵押權(quán)屬于典型的擔保物權(quán)，而物權(quán)與標的物依依相關(guān)，若標的物滅失，物權(quán)也隨之消滅。雖然抵押權(quán)是對抵押物交換價值的支配，但其本質(zhì)上仍是物權(quán)，當?shù)盅何餃缡r，即使存在抵押物的變形物或替代物，原抵押物也失去了其特定性，原抵押權(quán)當然歸于消滅。所以，抵押權(quán)的物上代位并非原抵押權(quán)效力的延續(xù)，而是為了保護抵押權(quán)人的利益，法律特別規(guī)定的結(jié)果，是一種法律政策的選擇。

2、價值權(quán)說

抵押權(quán)是以支配抵押物的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利，不同于以取得物的使用價值為目的用益物權(quán)。就抵押權(quán)人所把握的交換價值而言，當?shù)盅何锇l(fā)生毀損、滅失的變化時，相應的變形物和替代物都是抵押物交換價值的延續(xù)，與原抵押物具有經(jīng)濟上和法律上的“同一性”。抵押權(quán)的效力自然不會受到影響。因此，價值權(quán)說認為抵押權(quán)人對代位物行使的權(quán)利是原抵押權(quán)追及效力的體現(xiàn)，而并非是一種新成立的抵押權(quán)。

3、公平說

該學說認為，抵押權(quán)實質(zhì)支配的是抵押物的交換價值，抵押物因毀損、滅失而取得的變形物或替代物是原抵押物價值的體現(xiàn)。在抵押物毀損、滅失時，如果抵押人在債務履行期屆滿前獲得抵押物的代位物，從而擺脫本應承受的抵押權(quán)的負擔，對抵押權(quán)人有失公平。因此，公平說認為物上代位與債法上給付不能情形時之代償請求權(quán)同屬代位法理，是擔保物權(quán)的價值性和公平原則相結(jié)合的產(chǎn)物。

物權(quán)說將物上代位的理論基礎(chǔ)歸因于法律的特別規(guī)定，未免過于簡單，這可能導致無法充分發(fā)揮抵押權(quán)物上代位制度應有功能的結(jié)果。若一國相關(guān)法律沒有明確規(guī)定物上代位制度，則會導致行使抵押權(quán)物上代位缺乏法律依據(jù)；此外，若法律對代位物的種類范圍采用列舉式規(guī)定，在此情況下如果出現(xiàn)法定代位物種類之外的其它形態(tài)代替物時，適用物上代位的規(guī)定可能會受阻。后兩種學說反映了抵押權(quán)的價值權(quán)特性，從經(jīng)濟上和法律上揭示代位物與抵押物的同一性，說明行使物上代位的理論依據(jù)是抵押權(quán)的追及效力和公平的民法理念，不僅有利于保護抵押權(quán)人的權(quán)益，也彌補了物權(quán)說的不足。

(三)抵押權(quán)物上代位的性質(zhì)

1、法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說

立法上采取法定債權(quán)質(zhì)權(quán)學說的典型國家有兩個，德國和瑞士。它們的立法中都規(guī)定，保險金請求權(quán)的物上代位為法定債權(quán)質(zhì)權(quán)。而且該質(zhì)權(quán)是基于法律的直接規(guī)定溯及地成立于抵押權(quán)設定之時，而并非由于一方或雙方的意思表示?；谠搶W說，物上代位是對于代位物的請求權(quán)的代位，是與原抵押權(quán)具有相同次序的債權(quán)質(zhì)權(quán)。也就是說，在抵押權(quán)人行使物上代位之前，抵押人實施了讓與或者其他處分行為，抵押權(quán)人仍可以向受讓人行使物上代位權(quán)。

2、抵押權(quán)默示讓與說

該學說以原抵押權(quán)的效力為性質(zhì)，在抵押權(quán)設定的同時，物上代位的請求權(quán)就由抵押人默示讓與給抵押權(quán)人，在抵押物因毀損、滅失而使抵押人取得保險金請求權(quán)時，抵押權(quán)人依默示讓與而取得直接請求權(quán)，且該項權(quán)利仍為抵押權(quán)。法國民法采取此種學說，但相關(guān)立法經(jīng)歷了不同階段。1889年以前，抵押權(quán)人若主張依據(jù)物上代位對抵押物的代位物行使請求權(quán)，必須在抵押權(quán)設定時由抵押人進行明確的意思表示，該債權(quán)讓與才算成立。1889年以后，法國立法上承認將物上代位的性質(zhì)視為默示的債權(quán)讓與?；谠摲梢?guī)定，若第三人不知抵押權(quán)的存在而已向抵押人支付賠償金，第三人可免除債務，但抵押權(quán)人能證明第三人有惡意的除外。

3、法定抵押權(quán)說

法定抵押權(quán)說認為抵押權(quán)的物上代位是原抵押權(quán)的效力的延續(xù)。日本民法關(guān)于物上代位的規(guī)定準用先取特權(quán)的物上代位規(guī)定。日本學界通說認為抵押權(quán)人基于物上代位而獲得的請求權(quán)，其性質(zhì)為法定抵押權(quán)，是原抵押權(quán)效力的延續(xù)。在抵押人與抵押權(quán)人設定抵押權(quán)的同時，抵押權(quán)人基于該抵押權(quán)的設定在將來可取得法定債權(quán)抵押。然而實踐中代位物通常表現(xiàn)為金錢形態(tài)，根據(jù)金錢的不特定性，在交付之前可以扣押或提存代位物作為保全抵押權(quán)優(yōu)先性效力的要件。

(四)抵押權(quán)物上代位物的范圍

1、實物變形物、替代物

關(guān)于能否對抵押物的實物變形物或替代物行使物上代位的問題，理論和實務中均存在不同見解。有的學者認為針對此種情況應依據(jù)物權(quán)的不可分性來解決，換言之，抵押權(quán)人直接依據(jù)抵押權(quán)本身的效力來實現(xiàn)，而不需要采用物上代位的制度。而有的學者認為適用物上代位更為合理。

本文認為應分不同情況討論。首先原抵押物毀損后剩余的殘骸以及非依物之通常用法分離成為獨立的動產(chǎn)，如建筑物毀損后殘留的建材，對于此種類型的實物變形物依抵押權(quán)的追及力和不可分性即可解決，不必適用物上代位。而對除上述種類的實物變形物、替代物，如第三人賠償?shù)膶嵨?、征收情況下的拆遷安置房等都應適用物上代位的規(guī)定。

2、保險金

抵押人因抵押物毀損、滅失而享有保險金請求權(quán)，抵押權(quán)人可否對保險金行使物上代位？學界主要有兩種觀點。

一為肯定說，該學說認為保險金屬于特殊意義上的賠償金，從抵押權(quán)的本質(zhì)上看，不論其是根據(jù)保險合同還是法律的直接規(guī)定，理論上當然應認為保險金為抵押權(quán)效力所及。從擔保物權(quán)的特點上看，擔保物權(quán)人支配的是擔保物的交換價值，從經(jīng)濟價值角度看，保險金是保險標的物經(jīng)濟上的替代物。抵押權(quán)人當然可以對保險金行使物上代位以實現(xiàn)對抵押物代替物價值的支配。

二為否定說，否定說認為保險金是由抵押人與保險人所簽訂的保險契約而產(chǎn)生，保險標的物滅失，只是保險金的取得要件，而非產(chǎn)生原因。保險金的產(chǎn)生原因是保險合同的訂立及保險費的支付，而合同之債具有相對性，抵押權(quán)人并非保險合同的當事人所以無權(quán)介入。

本文支持肯定說，將保險金視為抵押權(quán)的物上代位物，在抵押機制中引入了保險制度，充分發(fā)揮保險制度的特點來降低因不可歸責于抵押人的原因而造成抵押物毀損、滅失時可能導致抵押權(quán)受侵害的風險，為保護抵押權(quán)人的利益提供了一個有效的途徑。我國立法也規(guī)定保險金為擔保物權(quán)人行使物上代位的對象。

3、補償金

抵押物滅失包括實物形態(tài)的滅失和法律意義上的滅失，抵押物被征收以后，雖然抵押物的實物形態(tài)沒有改變，但抵押人不能再支配和處分該財產(chǎn)，因而被征收的財產(chǎn)無法再用于抵押。簡而言之，抵押財產(chǎn)被征收，實質(zhì)上是一種法律意義上的滅失。補償金是指國家根據(jù)公共利益的需要依法對集體、個人所有的財產(chǎn)進行征收后所支付的補償費用，實質(zhì)上是被征收財產(chǎn)的替代物。

4、賠償金

抵押物因第三人原因毀損、滅失而產(chǎn)生的賠償金，抵押權(quán)人能否行使物上代位，各國規(guī)定不一。德國和瑞士民法無關(guān)于賠償金物上代位的規(guī)定，法國民法在特定情形下有限度地承認賠償金的物上代位。我國《物權(quán)法》規(guī)定“擔保物權(quán)人可以就獲得的賠償金優(yōu)先受償。”日本也有類似規(guī)定。

關(guān)于賠償金不適用物上代位的原因，一般認為，損害賠償金能否實現(xiàn)取決于侵權(quán)人的償付能力，通常侵權(quán)人的賠償能力不如保險公司和國家，因而損害賠償請求權(quán)能否實現(xiàn)的不確定性相對較大，不符合抵押的目的。本文認為，決定代位物最主要的因素在于其是否體現(xiàn)了抵押物的交換價值。抵押物因侵權(quán)行為而發(fā)生毀損、滅失，由此產(chǎn)生的損害賠償金是其價值的反映，當然屬于抵押物的代位物。至于賠償金的實現(xiàn)存在不確定性，這是侵權(quán)之債固有的特點，不妨礙其成為代位物。

二、抵押權(quán)物上代位的實現(xiàn)機制

(一)我國抵押權(quán)物上代位實現(xiàn)制度的不足

我國物權(quán)法規(guī)定，擔保期間內(nèi)，擔保財產(chǎn)因毀損、滅失或者被征收等原因而獲得保險金、賠償金或者補償金等代替物時，擔保物權(quán)人具有優(yōu)先受償權(quán)。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，擔保物權(quán)人可以通過提存該保險金、賠償金或者補償金的方式保全抵押權(quán)。此條文主要存在以下不完美之處。其一，《物權(quán)法》第174條規(guī)定的是對代位物的代位，而不是對代位物請求權(quán)的代位。立法上只是單純地規(guī)定抵押權(quán)人可優(yōu)先受償代位物，但未明確規(guī)定是僅指優(yōu)先于抵押人的一般債務人還是包括優(yōu)先于抵押人。此外，法律也沒有明確規(guī)定抵押權(quán)人對代位物享有直接請求權(quán)和代位物給付義務人對抵押權(quán)人的直接給付義務，在此層面上看，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)只是相對于抵押人的一般債務人而言，而并無優(yōu)先于抵押人獲得代位物給付義務人的給付。因此，在實踐中容易發(fā)生抵押人獲得代位物之后，實施了其他處分行為，從而使得抵押權(quán)人行使物上代位的權(quán)利落空。

其二，第174條未規(guī)定代位物給付義務人查詢、通知并取得抵押權(quán)人同意后給付代位物的義務。由于抵押不需轉(zhuǎn)移占有，抵押權(quán)人并非現(xiàn)實的管領(lǐng)抵押物，對抵押物的狀況不能時時了解，其與代位物給付義務人之間的信息流通客觀上存在不可避免的阻礙，這就使得抵押人另行處分代位物有了可乘之機。當代位物變現(xiàn)為貨幣形態(tài)時，由于貨幣具有不特定性，抵押人可以將代位物與其本人或他人的一般財產(chǎn)混同，抵押權(quán)人就失去了行使物上代位的標的。

(二)關(guān)于我國抵押權(quán)物上代位實現(xiàn)機制的建議

1、從物上代位的性質(zhì)上，可以參照德國和瑞士法定債權(quán)質(zhì)權(quán)的原理進行立法設計。抵押權(quán)的物上代位，成立于對代位物的請求權(quán)之上，是新成立的與原抵押權(quán)順序相同的債權(quán)質(zhì)，且該債權(quán)質(zhì)基于法律的直接規(guī)定溯及地成立于抵押權(quán)設定之時。這樣就把現(xiàn)今制度中對代位物的代位提前到代位物請求權(quán)的代位。相比現(xiàn)今的物上代位制度，更能有效地保障抵押權(quán)人的權(quán)益。

2、設置代位物給付義務人的查詢、通知義務。抵押權(quán)人和代位物給付義務人之間信息流通存在斷層，抵押權(quán)人行使物上代位得不到應有的保障，為了消除這種斷層，對代位物給付義務人設置合理的查詢、通知義務是必要的，但該義務因代位物的不同而應有所區(qū)別。

首先，針對代位物為保險金的情況，保險公司有義務調(diào)查保險標的上是否存在抵押權(quán)，以及在查詢到存在抵押權(quán)的事實后通知抵押權(quán)人。當然，立法上也不應過于擴大保險公司的調(diào)查義務，需要做出合理的限制：保險公司只要對相應的登記簿進行了查詢，就不能要求其再做額外的更細致的調(diào)查。在抵押權(quán)已在登記機關(guān)辦理登記的情況下，保險公司有查詢相應登記簿的義務，在發(fā)現(xiàn)抵押權(quán)存在時應將保險金存在的事實通知抵押權(quán)人，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得將代位物給付給抵押人。在抵押權(quán)未辦理登記的情況下，保險標的若為不動產(chǎn)，則不存在抵押權(quán)；保險標的若為動產(chǎn)，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記可以成立但不能對抗善意第三人，保險人只需承擔惡意或重大過失給付代位物的責任。

其次，當代位物為征收補償金時，相對簡單些。由于只能對不動產(chǎn)進行征收，想要知道該不動產(chǎn)是否存在抵押權(quán)，征收機關(guān)在進行征收時只需查詢不動產(chǎn)登記簿即可。征收機關(guān)獲悉抵押權(quán)存在后，在做出征收決定時固然能通知抵押權(quán)人，并且應直接將征收補償金支付給抵押權(quán)人，未征得抵押權(quán)人同意，不得向抵押人支付征收補償金。

最后，針對代位物為損害賠償金的物上代位，抵押物因侵權(quán)行為而毀損、滅失時，侵權(quán)人的通知義務應有別于保險金和征收補償金給付義務人。在第三人侵權(quán)的情況下，其往往不具有保險公司和征收補償機關(guān)的資金能力，對抵押物的法律和事實狀態(tài)了解的能力較前兩者稍弱。立法上如果不分區(qū)別，同一要求侵權(quán)人都應調(diào)查有無抵押權(quán)的存在的話，對其責任要求未免過于苛刻，從實踐上來看也不現(xiàn)實。因此，侵權(quán)賠償人只需承擔惡意或重大過失給付代位物的責任。

三、結(jié)語

由于抵押不轉(zhuǎn)移占有，抵押權(quán)的物上代位難免會出現(xiàn)許多問題。抵押權(quán)人無法控制抵押物或其代位物的現(xiàn)實狀態(tài)，且實踐中代位物大多表現(xiàn)為金錢形態(tài)，而金錢不具有特定性，抵押權(quán)的物上代位制度所固有的缺陷進一步凸顯：抵押權(quán)人無法有效地實現(xiàn)對代位物價值的控制和支配，不能對抵押人與給付義務人固有的給付關(guān)系進行有效限制，無法阻止抵押人在獲得代位物后進行其他處分行為。

本文通過對抵押權(quán)物上代位理論基礎(chǔ)、性質(zhì)以及范圍的分析，在借鑒外國做法及國內(nèi)現(xiàn)有理論成果的基礎(chǔ)上，針對我國抵押權(quán)物上代位實現(xiàn)機制中存在的不完美之處提出自己的一些看法，希望對實踐有所幫助。