胡玲

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

（一）抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋難點

首先，如何理解“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。當(dāng)事人的約定能產(chǎn)生何種效力《民法典》并沒有明確的規(guī)定，若是當(dāng)事人事先約定限制抵押物轉(zhuǎn)讓，那么限制抵押物轉(zhuǎn)讓是否影響抵押人的處分權(quán)，還是說這樣的約定僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，并不會影響抵押人的處分權(quán)，是在抵押人與受讓人之間產(chǎn)生債的效力之約定，這些問題有待解決。

其次，406 條適用范圍有待解釋。抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則沒有明確排除動產(chǎn)抵押物的適用，那么是否就意味著第406 條不區(qū)分動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押，第406 條可以一體適用抵押物轉(zhuǎn)讓。動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓若是適用《民法典》第406 條，動產(chǎn)抵押權(quán)也就有了追及效力，并且該法條也沒有對登記動產(chǎn)、未登記動產(chǎn)進行區(qū)分，然而《民法典》中動產(chǎn)抵押物的公示效力采用“公示對抗”原則，這就會造成法理上的矛盾沖突,讓未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)也享有追及力，善意第三人的利益如何保障？若是將動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓排除適用《民法典》第406 條，從文義出發(fā)，不能得出本條僅適用不動產(chǎn)抵押以及登記動產(chǎn)抵押的結(jié)論。

（二）第406 條與其他法條的矛盾沖突

《民法典》第406 條與第403 條間的矛盾沖突。依據(jù)第406 條的規(guī)定，抵押財產(chǎn)不受抵押人的轉(zhuǎn)讓行為影響，但是未登記的動產(chǎn)抵押物在轉(zhuǎn)讓時，受到第403 條的限制，在第三人善意取得時，抵押權(quán)人所享有的權(quán)利消滅，這顯然不是第406條所說的“不受影響”。

《民法典》第406 條與第404 條間的矛盾沖突。在第404 條中的動產(chǎn)既指登記了的動產(chǎn)抵押物，也指未登記的動產(chǎn)抵押物，也就說無論動產(chǎn)抵押物是否登記，買受人在滿足第404 條規(guī)定的條件時，可以獲得無權(quán)利負擔(dān)的動產(chǎn)抵押物，對抗抵押權(quán)人行使權(quán)利，此時第406 條所規(guī)定的追及力是不存在的，哪怕是已經(jīng)登記了動產(chǎn)抵押權(quán)。

（三）抵押物轉(zhuǎn)讓中對當(dāng)事人的利益保護不足

構(gòu)建抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則時一定會考慮到對當(dāng)事人的利益保護，抵押物得以自由轉(zhuǎn)讓的前提是兼顧了對抵押權(quán)人的保護以及抵押人、受讓人的現(xiàn)實需求。但是，單就第406 條對當(dāng)事人的保護仍不足。就抵押權(quán)人來說，第406 條規(guī)定的 “可能損害抵押權(quán)”的情形有哪些，如何對此進行界定，抵押權(quán)人行使此權(quán)利的難度較高。就受讓人來說，相較于對抵押權(quán)人的保護，第406 條明顯是側(cè)重于保護抵押權(quán)人的利益，在抵押權(quán)人行使權(quán)利時，受讓人的利益又該如何保護，《民法典》并未規(guī)定滌除權(quán)制度，抵押人或受讓人缺乏消滅抵押權(quán)的保護方法。

二、抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋適用路徑

（一）第406 條詞句的具化解釋路徑

1.“另有約定”的效力

依抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則，抵押權(quán)人與抵押人之間可以約定 “限制轉(zhuǎn)讓”或“禁止轉(zhuǎn)讓”抵押物，那么這樣的約定是產(chǎn)生物權(quán)效果，還是債法上的效果是有待商榷的。對第406 條第1 款進行分析，該款第1 分句明確的是抵押物的自由轉(zhuǎn)讓；第2 分句可以看作第1 分句的但書規(guī)定，當(dāng)事人可以通過約定來排除“抵押物的自由轉(zhuǎn)讓”，依據(jù)自己的意思來“限制”或“禁止”轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)；第3 分句緊跟第2 分句，規(guī)定了抵押權(quán)的追及力，即對抵押物的轉(zhuǎn)讓行為不影響抵押權(quán)，第2 分句給予了當(dāng)事人排除“自由轉(zhuǎn)讓”規(guī)則的權(quán)利，第3 分句又強調(diào)轉(zhuǎn)讓不會影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，從第1 款3個分句的安排順位來看，立法者希望當(dāng)事人間的約定僅約束立約的雙方，而不欲使這樣的約定影響到抵押人與受讓人之間的處分行為，也就是說這樣的約定并不能促使物權(quán)發(fā)生變動。從合同相對性的原理來說，這樣的約定也不能對受讓人發(fā)生效力，當(dāng)事人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)變動，王利明教授、。劉家安教授都持這樣的觀點。因而，抵押權(quán)人、抵押人間禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓的約定不對受讓人發(fā)生效力，第2 分句僅在抵押權(quán)人、抵押人之間發(fā)生債法上的效力。

2.“可能損害”的認(rèn)定

《民法典》第406 條第2 款第3 分句規(guī)定抵押權(quán)人在能夠證明抵押人的轉(zhuǎn)讓有損害抵押權(quán)可能的情況下，可以維護自己權(quán)利。問題在于，轉(zhuǎn)讓行為有損害抵押權(quán)的可能，這需要抵押權(quán)人自己舉證，但是單看第406 條并沒有提及到“可能損害”的證明標(biāo)準(zhǔn)，若是沒有相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，抵押權(quán)人要運用第2、3 分句的規(guī)定維護權(quán)利存在較大難度。高圣平教授認(rèn)為對“可能損害”抵押權(quán)的認(rèn)定可以通過體系解釋的方法，參考《民法典》第408 條的規(guī)定，使抵押財產(chǎn)價值減少的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“可能損害”抵押權(quán)。本文認(rèn)為，從體系解釋角度出發(fā)，《民法典》第408 條中規(guī)定的減少抵押財產(chǎn)價值類似行為，就能適用第2 分句，滿足“可能損害”抵押權(quán)的條件，并且抵押權(quán)人證明轉(zhuǎn)讓行為導(dǎo)致抵押物價值減少的難度也較低。

（二）厘清第406 條與第403、404 條適用范圍

《民法典》第406 條規(guī)定的抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則在適用時，會與第403 條、第404 條動產(chǎn)抵押物設(shè)立的規(guī)則沖突。產(chǎn)生沖突的主要原因是第406 條沒有對動產(chǎn)抵押物、不動產(chǎn)抵押物進行區(qū)分，也沒有對登記的動產(chǎn)、未登記的動產(chǎn)進行區(qū)分。單就文義來說，未登記的動產(chǎn)也可以享有追及力，這樣在適用抵押物追及效力規(guī)則時，就會與動產(chǎn)抵押物設(shè)立規(guī)則沖突，因為第403 條是規(guī)定了動產(chǎn)抵押物具有“對抗效力”的前提是進行了登記，這是動產(chǎn)抵押物的公示原則；而第404 條又規(guī)定了一般買受人滿足一定條件下可以對抗動產(chǎn)抵押權(quán)人，那么第404 條就可以對抗第406 條的適用，即便是已經(jīng)登記了的動產(chǎn)抵押權(quán)人仍是要受到第404 條中一般買受人的對抗。

第406 條沒有區(qū)分動產(chǎn)、不動產(chǎn)與登記、未登記的情形，也引發(fā)學(xué)者們的討論，觀點大致可以分為兩類：一種是抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則中“追及力”適用范圍并不包括動產(chǎn)抵押物，第406 條僅賦予了不動產(chǎn)抵押物追及力；另一種第406 條規(guī)定追及力適用范圍包括不動產(chǎn)抵押物、已經(jīng)進行登記的動產(chǎn)抵押物，未登記的動產(chǎn)抵押物不具有追及效力。上述兩種觀點的分歧在于，已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)是否具有追及力，不同觀點下的抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則存在區(qū)別。從物權(quán)編中抵押物的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓規(guī)則來看，不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的公示方式是登記，動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的公示原則為“登記對抗”，若是本條第1 款也賦予動產(chǎn)抵押權(quán)追及力，那么與物權(quán)變動的公示公信原則相悖。

通過體系解釋的方式，將動產(chǎn)抵押排除第406 條第1 款的適用范圍更為合適。從物權(quán)編法條的位置看，第403 條、第404 條已經(jīng)對動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則做出了規(guī)定，并且依據(jù)這兩條是可以應(yīng)對動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓中的實務(wù)問題，第406 條在動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則之后，雖然第406 條沒有區(qū)分動產(chǎn)抵押物、不動產(chǎn)抵押物，即便把第406條視為抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的一般性規(guī)定，在動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓時，也不發(fā)生第406 條第1款所說抵押權(quán)“不受影響”。因而，在抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則中，首先應(yīng)當(dāng)對不動產(chǎn)抵押物、動產(chǎn)抵押物進行區(qū)分，動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓尋找第403 條、第404 條為法律依據(jù)，不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓則以第406 條1 款為法律依據(jù)。在明確要區(qū)分不動產(chǎn)、動產(chǎn)后，仍需要注意不同抵押物轉(zhuǎn)讓時的具體規(guī)則。

1.第406 條第1 款僅適用不動產(chǎn)抵押物為宜

上文已經(jīng)論述了第406 條第1 款僅作為不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的適用規(guī)則是比較合理的，因為不動產(chǎn)登記制度有較強的公示效力，在進行物權(quán)變動時，受讓人是可以較為清楚知道該不動產(chǎn)的登記狀態(tài)，就不存在受讓人“不知情”的情況。因而，賦予不動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力，既促進抵押物的流通，也不影響抵押權(quán)人的權(quán)利。

2.第403 條、第404 條為動產(chǎn)抵押的特別規(guī)范

《民法典》第403 條是關(guān)于動產(chǎn)抵押規(guī)則的一般規(guī)定，第404 條則是關(guān)于動產(chǎn)抵押規(guī)則的特殊規(guī)定，第403條、第404條共同組成動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。也就是說，第403 條、404 條、第406 條之間的關(guān)系為，第403 條、第404 條是關(guān)于第406 條的特別規(guī)定。厘清了三者之間關(guān)系后，動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則中仍有需要注意之處。

第404 條是原來《物權(quán)法》中的浮動抵押規(guī)則變化而來，立法者將原本僅適用于浮動抵押領(lǐng)域的特殊規(guī)則變?yōu)檫m用一般動產(chǎn)抵押的規(guī)則，這樣就會導(dǎo)致第403 條與第404 條存在法條競合的可能。學(xué)者王琦認(rèn)為第403 條與第404 條適用時面臨一個問題，第404 條是否完全優(yōu)先第403 條適用，若是一概優(yōu)先，在第404 條不區(qū)分受讓人善意、惡意，不區(qū)分動產(chǎn)登記、未登記情況下，只要滿足條件動產(chǎn)抵押權(quán)就消滅，那么相當(dāng)于把第403 條從形式上給架空了。因而，在動產(chǎn)抵押轉(zhuǎn)讓規(guī)則中也應(yīng)當(dāng)區(qū)分登記動產(chǎn)與未登記動產(chǎn)、善意受讓人與惡意受讓人。

在未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押轉(zhuǎn)讓中，此時的動產(chǎn)抵押物是缺乏公信力的，因而有必要區(qū)分受讓人善意還是惡意。受讓人善意時，是既可以適用第403 條，也可以適用第404 條的，但是這種情況是與第403 條規(guī)定的“登記對抗”原則完全貼切的情形，在第404 條沒有明確對受讓人善意、惡意區(qū)分的前提下，顯然與第403 條關(guān)聯(lián)性更高，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第403 條的規(guī)定。受讓人惡意時，這已經(jīng)不滿足第403 條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由，在滿足第404 條條件的情況下，惡意受讓人也能對抗未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人。

（三）完善當(dāng)事人的保護機制

1.抵押權(quán)人的保護

《民法典》物權(quán)編對抵押權(quán)人的保護相對還是比較充分的，但第406 條第2 款中的“可能損害”抵押權(quán)一詞規(guī)定不明確，抵押權(quán)人通過此種方式維護自己的權(quán)利舉證難度大，在現(xiàn)階段，可以通過體系解釋的方法，以第408 條第2 分句中的標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，其他建議的參考因素則有待日后司法解釋的明確。

在動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓中，由于第404 條的規(guī)定，使得未登記的惡意受讓人受讓動產(chǎn)抵押物、已經(jīng)登記公示力較弱的動產(chǎn)抵押轉(zhuǎn)讓情形需要適用第404 條。然而，第404 條的規(guī)定更側(cè)重于對滿足條件的一般買受人進行保護，特別是在已經(jīng)登記的公示力較弱的動產(chǎn)抵押權(quán)人甚至因為404 條不能對抗惡意的受讓人，因而，有必要嚴(yán)格第404 條的適用條件，以此平衡抵押權(quán)人與受讓人之間的利益保護。

2.受讓人的保護

《民法典》對受讓人的利益保護是遠遠不夠的，這也是學(xué)者們有質(zhì)疑之處，在現(xiàn)有抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則中，受讓人缺乏消除抵押物上權(quán)利負擔(dān)的請求權(quán)。我國《民法典》并沒有如比較法一般，規(guī)定滌除權(quán)制度對受讓人進行保護，王利明教授認(rèn)為《民法典》第524條第1款中“第三人代位履行”制度可以成為受讓人請求消滅抵押權(quán)的法律依據(jù)，達到與比較法中滌除權(quán)制度的類似效果。在《民法典》沒有明確賦予受讓人滌除權(quán)或請求抵押權(quán)人行使“物上價金代位權(quán)”的權(quán)利時，受讓人通過“第三人代位履行”制度來消滅抵押權(quán)是可行的方式，不過這之中需要解釋受讓人清償?shù)盅喝说膫鶆?wù)是否符合“合法利益”，受讓人清償債務(wù)是為了自身的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合第524 條中的“合法利益”情形。當(dāng)然，受讓人依據(jù)第524 條第1 款來要求清償債務(wù)也會遇到阻礙，如抵押權(quán)人不配合受讓人請求清償債務(wù)又該如何處理，這仍有待后續(xù)司法解釋予以明確。

三、結(jié)語

《民法典》第406 條肯定了抵押物自由轉(zhuǎn)讓的效力是值得肯定的，但是單就第406 條的規(guī)定本身來說仍存在一些問題，有待通過法律解釋解決。首先，第406 條中一些詞句規(guī)定不夠具象，給司法實務(wù)適用帶來難題，需要予以明確。其次，第406 條沒有對不動產(chǎn)抵押物、動產(chǎn)抵押物，登記、未登記的動產(chǎn)抵押物區(qū)分設(shè)計轉(zhuǎn)讓，這就導(dǎo)致第406 條與第403 條、第404 條在適用存在分歧，解決的方式是區(qū)分動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，僅賦予不動產(chǎn)抵押物追及效力；遇到動產(chǎn)抵押物時，則適用特殊規(guī)定第403 條、第404 條，并且在動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓中也要區(qū)分受讓人的善意與惡意、動產(chǎn)抵押的登記與否。最后，抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則中對受讓人的保護仍不足，“第三人代為履行”制度是目前受讓人有可能消除抵押權(quán)、維護自身利益的途徑，要加強對受讓人的保護仍有待后續(xù)司法解釋的制定。