牟瑞瑾,諶宏偉

(1.東北大學文法學院,遼寧沈陽 110819;2.贛南師范學院法學系,江西贛州 341000)

傳統(tǒng)民法理論認為代位權是債的一種保全方法,行使代位權的效果歸屬于債務人,代位權人不能優(yōu)先受償[1]。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第73條第一款規(guī)定 :“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”這是我國立法首次確立代位權制度。不過,單純從該條款的表述來看,我們難以看出債權人行使代位權所獲得的財產是如何歸屬或分配的。對此,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)第20條進一步明確:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！辈浑y看出,該條款突破了傳統(tǒng)民法理論,承認了代位權人(即主張代位權的債權人)可以直接受償。

然而,代位權人直接受償的依據何在?債權人、債務人與次債務人之間的法律關系究竟發(fā)生了怎樣的變動？我國代位權制度中的“代位”,究竟有何法律內涵？到目前為止,學界對此鮮有專門論及。本文將對上述三個“串聯(lián)”的問題作一解析,以期拋磚引玉。

一、 關于代位權人直接受償問題的已有學說及其評判

《合同法解釋(一)》第20條確立了代位權人的直接受償權,實務界與理論界對此多持肯定態(tài)度。不過,對于代位權人為什么能直接受償,學者們的解釋并不完全一致。主要有以下三種觀點:

第一種觀點,代位權物權化說。該說認為,代位權屬于債的保全制度,處于債權和物權之間,具有從債權到物權的過渡性,代位權具有了物權的一些屬性和效力,代位債權人享有優(yōu)先受償權,即行使代位權的債權人可以次債務人的財產對抗其他未主張該權利的債權人而優(yōu)先受償,代位權的優(yōu)先受償規(guī)則是債權物權化的體現(xiàn)[2]。

第二種觀點,債權抵銷說。該說認為,債權人代位權的優(yōu)先受償性質,實質上是在金錢債務場合,借助于抵銷制度,使代位權制度發(fā)揮了簡易的債權回收手段的功能。該說認為代位權行使的效果并非直接地歸屬于債權人,而是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人的。在非金錢債務場合,如果符合抵銷的條件,可發(fā)生抵銷權,也可由債權人主張抵銷[3]。

第三種觀點,法院財產管理說。該說認為,盡管次債務人與債權人之間并無債的關系,但次債務人是根據法院的裁判向債權人履行清償義務的,因此,該財產已歸法院管理[4]151。

筆者認為,上述三種觀點均值得商榷。

就代位權物權化說而言,首先,代位權只不過是債權的一種權能,它不具有物權的優(yōu)先性,因此,代位權人行使代位權不能優(yōu)先受償[4]150。其次,該說認為代位權具有物權的優(yōu)先受償性,所以代位權是債權物權化,這在邏輯上犯了循環(huán)論證的錯誤。再次,該說認為出于特殊政策性考慮,可以直接規(guī)定某些特種債權具有實現(xiàn)上的優(yōu)先效力。具體來講,行使代位權的債權人的債權優(yōu)先于其他債權人的債權。從實質上講,這是債權彼此之間的優(yōu)先問題,而非債權物權化。最后,該說實際上認為代位權人行使的仍然是債務人的債權,這就要求代位權的效果首先歸屬于債務人,然后再由債務人對代位權人或其他債權人進行清償。此為間接清償,而非直接受償。

債權抵銷說也不盡合理。首先,在代位權行使過程中,當事人之間的債權是如何抵銷的呢？有人認為,此時是債權人的債權與債務人對次債務人的債權相抵銷了[5]。這種解釋顯然違背了我國《合同法》第99條、第100條關于債的抵銷的規(guī)定,因為債權的抵銷只能發(fā)生在互負債務的當事人之間,而債權人與次債務人之間并不互負債務。其次,該觀點既然認為發(fā)生了債的抵銷,也就表明其認為行使代位權的債權人與債務人之間存在債之法律關系,因而代位權人行使代位權的法律后果歸屬于債務人。而基于債權平等原則,其他債權人有權參與分享該成果。這就容易誘發(fā)債權人“搭便車”的心理,不利于實踐中大量存在的“三角債”之化解。再次,該說認為在沒有抵銷的場合,行使代位權的結果,應由債務人任意履行,債務人有權將相關財產清償給其他債權人。而一旦如此,對代位權人而言,實在有失公允。

至于法院財產管理說,則有兩點有待研究。首先,該說認為,次債務人是根據法院的裁判向債權人履行清償義務的,所以債權人有權優(yōu)先受償。然而,法院憑什么作出次債務人向債權人履行清償義務的判決呢？該說并未給出答案。其次,該說認為,法院對該相關財產進行了管理。然而,法院對該財產進行管理的依據何在？這種管理是公權性質還是私權性質？該說同樣未作合理解釋。

綜上,可認為,法院財產管理說在債權人、債務人與次債務人間法律關系的變動問題上采取了避而不談的態(tài)度。而代位權物權化說和債權抵銷說實際上均認為,代位權人行使的權利歸屬于債務人。如此一來,行使代位權的效果在法律上就必須首先歸屬于債務人。這就必然無法對代位權人的直接受償作出合理解釋。在具有債的保全功能的代位權制度中,所謂“代位”行使權利,僅僅是權利主張主體的替換(即由債權人替代債務人主張對次債務人的權利),而權利所指向的實體結果的歸屬主體則保持不變(為債務人)。因而債權人不能因行使代位權而直接享有實體利益,代位權僅僅是債權人最終實現(xiàn)其債權的一道程序而已?；诖?筆者將這種僅具有債之保全功能的代位權制度中的“代位”稱為“程序上的代位”,以便與后文中提到的“實體上的代位”相區(qū)分。

二、 債權的法定讓與說的提出

上文中提到,如果將我國的代位權制度中的代位理解為“程序上的代位”,則難以解釋代位權人為何能直接受償的。不過,筆者注意到,在我們的法律術語中,“代位”還有另外一種內涵,這得從我國保險法律制度中保險人的代位求償權說起。

《中華人民共和國保險法》第60條對保險人的代位求償權規(guī)定如下:“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利?！币罁穹ɑ驹?代位求償權屬于保險人賠償范圍內的債權法定轉移[6]。被保險人如果已經獲得保險人的賠付,則應將其對造成保險事故的第三人的賠償請求權(即債權)轉讓給保險人。并且這種債權轉讓是法定的,也就是說,自被保險人獲得賠付之際,基于法律的直接規(guī)定就自動發(fā)生了此種債權轉讓,而無須被保險人作出債權讓與行為[7]。

《中華人民共和國海商法》第252條對海上保險人代位求償權的表述如下:“保險標的發(fā)生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的,被保險人向第三人要求賠償的權利,自保險人支付賠償之日起,相應轉移給保險人?！薄吨腥A人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條對此也有規(guī)定,即“因第三人造成保險事故,保險人向被保險人支付保險賠償后,在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利”。在海上保險中,代位求償權也屬于債權的法定轉讓。所謂債權的轉讓,是指保險代位求償權是由被保險人轉移而可以行使的權利,被保險人因其轉讓向第三人請求賠償的權利而不再享有對第三人的賠償請求權,保險人因為受讓被保險人的賠償請求權而成為實際或真正的權利人[8]。所謂法定,是指此種債權的轉讓在保險人支付賠償之日即自動發(fā)生,無須被保險人的同意,也不必通知造成保險事故的第三人[9]。

可見,在保險代位求償過程中,保險人也“代位”行使了原本屬于他人的權利。不過,與前文中提到的“程序上的代位”不同,代位求償權中的“代位”不但使得權利的主張主體發(fā)生了替換,而且也使得該權利指向的實體結果的歸屬主體發(fā)生變更。具體而言,在代位求償中,由于債權的法定轉讓,保險人主張的已不再是屬于被保險人的債權,而是在主張自己的債權。實體權利的主張主體與實體權利歸屬主體合一,因此保險人可直接獲得實體利益。筆者稱代位求償制度中的這種“代位”為“實體上的代位”,即債權的法定讓與。

筆者認為:應當將我國代位權制度中的“代位”也理解為“實體上的代位”,須強調的是,這僅表明我國代位權制度中的“代位”同樣指債權的法定讓與,并不表明將代位求償權等同于代位權。實際上,保險人只有對被保險人予以賠付之后,才能代位行使被保險人的保險損害賠償請求權,這使得代位求償權具有補償功能。而在代位權制度中,當債務人怠于行使其對第三人的債權并對債權人造成損害時,債權人就能通過訴訟的方式代位行使債務人的債權,從而使得代位權對債權人而言具有直接受償的功能。

第一,代位權制度中債權讓與的形式是法定的。我國代位權制度的設立,旨在解決債務人怠于行使其對第三人的債權而給債權人造成損害的問題。一般而言,不能指望債務人會自覺地將其對第三人的債權讓與代位權人。債務人逃避強制執(zhí)行、惡意逃債等現(xiàn)象也表明,債務人一般也不會采取較積極合作的態(tài)度進行債權讓與以清償債務。基于此,筆者認為,在我國的代位權制度中,這種債權的讓與應由法律直接加以規(guī)定,并不須要以債務人的同意、通知次債務人二者為要件。

第二,在代位權制度中,債權的法定讓與的時點應為提起代位權訴訟之時。因為我國法律要求通過訴訟的方式行使代位權。如果債權人尚未提起代位權訴訟,也就不能認為他在行使代位權。另外,從立法目的角度考量,應該盡早將代位權人與其他債權人區(qū)分開來,以保障其直接受償權,而這一時刻無疑以代位權人提起代位權訴訟時最為妥當。

第三,債權讓與的數額應受到雙重限制?！逗贤ń忉?一)》第21條規(guī)定:“在代位權訴訟中,債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持?！币簿褪钦f,債權的讓與應當以債權人對債務人的債權數額為限,并且不得超過債務人對次債務人的債權數額,債權讓與應以兩個債權數額中的較小值為準。

第四,債權讓與范圍的限制。我國《合同法》第73條規(guī)定,專屬于債務人自身的債權,債權人不得行使,因此,專屬于債務人自身的債權也應該禁止為債權讓與。根據《合同法解釋(一)》第12條的規(guī)定,這種債權具體包括:債務人基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

三、 債權的法定讓與說對代位權人直接受償權的解說

筆者認為,將我國代位權制度中的“代位”理解為“債權的法定讓與”,能合理地解釋代位權人的直接受償權問題,符合我國《合同法》和《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定,有利于實現(xiàn)我國代位權制度的立法目的。

第一,債權的法定讓與說能合理解釋代位權人何以能直接受償。債權的法定讓與說認為,代位權人在提起代位權訴訟時,即發(fā)生了將債務人對第三人的債權讓與代位權人的法律效力?；谠搨鶛嗟姆ǘㄗ屌c,代位權人與原本作為第三人的次債務人之間形成了直接的債之法律關系。正因為如此,在代位權訴訟中,債權人并非是以自己名義行使債務人對第三人的債權,而是在以自己的名義行使已經歸屬于自己的債權。既然代位權人是在為主張自己的債權而訴訟,那么訴訟的實體效果理所當然應該直接歸屬于代位權人,其他債權人無權參與該實體結果的分配。

可見,真正將代位權人從債務人的眾多債權人中區(qū)分出來并予以直接受償“優(yōu)待”的,并非是債權物權化,也不是債的抵銷,而是代位權人提起代位權訴訟之際所伴隨的債權的法定讓與。同時,既然代位權訴訟中代位權人的真正債務人已變?yōu)榇蝹鶆杖?而其他債權人的債務人仍為原債務人,那么將代位權的實體效果直接歸屬于債權人的現(xiàn)象稱為“優(yōu)先受償”就不再妥當了。因為既然代位權人、其他債權人各自的債務人都不再相同,也就無所謂誰更“優(yōu)先”可言,故而“直接受償權”的提法更為妥當。

第二,債權的法定讓與說符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定。依傳統(tǒng)的債權人代位理論,行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產,然后再依債之清償的規(guī)則清償債權人債權。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫規(guī)則”[10]。我國在《合同法》的起草過程中,立法者對行使代位權所獲財產的分配存有爭議。在《合同法》草案第四稿及1997年5月全國人大常委會法律工作委員會印發(fā)的《合同法》(征求意見稿)當中都體現(xiàn)了代位權行使的效果(或取得的財產)歸于債務人的精神,但在征求意見時,有學者認為“行使代位權取得的財產,歸債務人后再清償債務”之規(guī)定不切實際,建議修改為“扣除債權人的份額后再歸債務人”[11]。鑒于爭議頗多,最終通過的《合同法》第73條的規(guī)定沒有體現(xiàn)出對“入庫規(guī)則”的適用,也看不出是否采納了有關單位和部門的建議,立法者似乎有意將這一問題留待司法實踐去解決。隨著《合同法解釋(一)》的出臺,這一爭議在司法實踐中終于有了定論。依該司法解釋第20條的規(guī)定,若代位權成立,則由次債務人向債權人履行清償義務,代位權的結果直接歸屬于代位權人。有學者認為,我國在代位權上對傳統(tǒng)理論的這一突破,可謂我國立法和司法實踐上的獨特做法,而且使法院在實際操作該制度時非常便利[12]。

然而,關于代位權人為何能直接受償,該司法解釋卻并未作出回答。只是該司法解釋的起草小組成員就此問題作了這樣的解釋:債權人直接追索次債務人的權利,應當認為不僅具有程序意義,而且具有實體意義,即在債權人與次債務人之間創(chuàng)設了新的具有直接后果的權利義務關系[13]。然而,這種具有直接后果的權利義務關系是如何創(chuàng)設而來的呢？對此問題的不同回答,便形成了前文提到的多種理論學說。筆者認為,上述債權人與次債務人之間的具有直接后果的權利義務關系,只有通過債權的讓與才能創(chuàng)設。正是基于債權的法定讓與,才在債權人與次債務人之間形成了直接的債之法律關系,才使代位權不僅具有了程序意義(即代位權人以自己的名義提起訴訟),而且具有了實體意義(即代位權人行使的已經是屬于自己的債權,其當然有權受領次債務人的清償)。

第三,債權的法定讓與說符合立法目的。承認我國代位權制度中“代位”的含義即是法定的債權讓與,符合我國代位權的立法目的。立法中設置代位權的一個重要目的就是解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題[14]。筆者認為,欲實現(xiàn)這一目的,在制度設計層面就必須體現(xiàn)以下兩點:一是債權人行使代位權應能盡量獲得實體利益,從而激勵債權人行使代位權;二是代位權人最終實現(xiàn)該利益的程序應該盡量簡捷而體現(xiàn)效率性要求。而債權的法定讓與說無疑能滿足以上實體上和程序上的兩方面要求。

就實體方面而言,債權的法定讓與說認為,在提起代位權訴訟時,債務人對第三人的債權就已經轉讓于代位權人。這在法律上就將代位權人與債務人的其他(未提起代位權訴訟的)債權人區(qū)別開來,確定了代位權人對債務人(對第三人)的債權具有了“排他性”的權利,換句話說,就是債務人對第三人的債權于起訴時就已經法定地轉讓給了代位權人,之后債務人就不能再將該債權轉讓于他人了。其次,即使債務人之后再行轉讓同一債權,或另有債權人提起代位權訴訟,就該債權的第一個受讓人也仍然具有優(yōu)先權,這樣做法也有利于代位權人的債權的實現(xiàn),從而增強代位權人主動行使代位權的積極性。再次,既然代位權人的債務人已經通過債權的讓與變成了次債務人,那么,即使代位權人的原債務人在代位權人起訴后償債能力下降甚至破產,也不會影響到代位權人債權的實現(xiàn),因為代位權行使的效果不會被納入破產財產內,這對代位權人而言是一種有力保障。

就程序方面而言,我們可從財產流轉的角度將“債權的法定讓與說”與傳統(tǒng)(作為債的保全手段)的代位權制度加以對比考察。具體來講,在債權的法定讓與場合,由于在代位權人與次債務人之間存在直接的債之法律關系,代位權人有權直接受領次債務人的清償,因此,代位權人最終實現(xiàn)其債權的財產流轉順序為:次債務人→債權人,其與通常的債之清償訴訟并無二致,可謂簡捷。而在傳統(tǒng)的代位權場合,代位權行使的結果在法律上首先歸于債務人,再由債務人清償各債權人,其財產流轉程序為:次債務人→債務人→代位權人,甚至可能出現(xiàn)次債務人→代位權人→債務人→代位權人的現(xiàn)象,其效率之低下可想而知。更何況,在此過程中至少存在以下三種“變數”對代位權人不利:第一,在其他債權人的債權也屆清償期時,債務人可能因任意履行而將該財產優(yōu)先清償給非代位權人,并且債務人的任意履行原則上是被允許的,此時代位權人將不得不再對債務人起訴而要求其清償債務。第二,債務人獲得財產后,可能并不主動對代位權人履行債務,這樣代位權人就不得不再申請強制執(zhí)行,在代位權人最終實現(xiàn)債權的漫漫長路上又增加了“執(zhí)行難”的困擾,在這種情況下,相對于“債權的法定讓與說”下的直接清償而言,傳統(tǒng)的代位權制度實際上退化成了僅僅具有強制執(zhí)行的預備功能。第三,在代位訴訟過程中,可能債務人申請破產,在此情況下,即使代位權成立,所獲得的財產也被納入了債務人的破產財產之列,代位權人也難以“分得一杯羹”。因此,基于“債權的法定讓與說”的代位權制度與作為債的保全方法的代位權制度在代位權人最終實現(xiàn)債權的程序上,孰優(yōu)孰劣,可謂一目了然。

綜上所述,筆者認為,我國法律所確立的代位權制度中“代位”的含義應為“實體上的代位”,具體即指債權的法定讓與。提起代位權訴訟能夠產生債權讓與的法律效果,從而在代位權人與次債務人之間設立了一種直接的債之法律關系,進而使代位權人能夠直接受償。

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