官正艷

摘? 要：基礎(chǔ)融貫論是蘇珊·哈克在批判基礎(chǔ)論和融貫論的基礎(chǔ)上提出的一種新的認(rèn)知辯護(hù)理論。該理論有效克服了基礎(chǔ)論和融貫論的缺點(diǎn)，贏得了廣泛贊譽(yù)和應(yīng)用。文章以一堂論文案例教學(xué)為例，用基礎(chǔ)融貫論引導(dǎo)學(xué)生，通過證據(jù)探究的縱橫字謎圖景解釋模式培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維。學(xué)生在論文案例學(xué)習(xí)中學(xué)會(huì)了自主建構(gòu)和理解、能動(dòng)地選擇和創(chuàng)造，并最終生成自己獨(dú)特的體驗(yàn)過程。這樣的教學(xué)加強(qiáng)了學(xué)生的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，凸顯了對(duì)學(xué)生法律邏輯思維能力的培養(yǎng)。

關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)融貫論；法學(xué)教育；論文案例

中圖分類號(hào)：G642? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1673-7164（2023）05-0156-04

基礎(chǔ)融貫論是蘇珊·哈克在1993年提出的［1］，蘇珊·哈克認(rèn)為在探究和發(fā)現(xiàn)證據(jù)的過程中，不是像數(shù)學(xué)證明那樣是單維度的線性證明，而是像猜字謎游戲那樣多維度多層次的，它強(qiáng)調(diào)“準(zhǔn)整體”的證據(jù)比單獨(dú)的任何證據(jù)更具有分量［2］。簡(jiǎn)單來講，基礎(chǔ)融貫論的證據(jù)結(jié)構(gòu)解釋是通過與填字游戲的類比得出的：經(jīng)驗(yàn)證據(jù)是線索的類似物，而原因（一個(gè)人的背景信念，從各個(gè)方向延伸）類似于已經(jīng)完成的填字游戲條目。同樣的類比也為基礎(chǔ)融貫論解釋了證據(jù)質(zhì)量的決定因素以及是什么使證據(jù)更強(qiáng)或更弱、更好或更差；它具有三個(gè)維度：證據(jù)對(duì)所討論的信念的支持程度（類比：填字游戲條目與線索和任何已完成的交叉條目的匹配程度）；與所討論的信念無關(guān)，這些理由的安全性如何（類比：那些與已完成的填字游戲條目相交的合理程度）；證據(jù)的全面程度（類比：填字游戲完成了多少）［3］。

一、學(xué)生論文演示

李金城觀察到一個(gè)問題，即在人工智能背景下，《勞動(dòng)合同法》第40條第（三）項(xiàng)：“有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！币?guī)定應(yīng)該是不可抗力條款，而不是被理論界普遍認(rèn)為的勞動(dòng)合同中的情勢(shì)變更條款。試想傳統(tǒng)銀行的柜員被人工智能機(jī)器取代，如果適用這條規(guī)定解雇他們的話，就不是情勢(shì)變更，而是不可抗力，這里的不可抗力就是人工智能機(jī)器。本文便充分運(yùn)用了證據(jù)探究方法。

首先勞動(dòng)合同法和民法中對(duì)情勢(shì)變更有規(guī)定：勞動(dòng)合同法是前面提到的第40條第（三）項(xiàng)，民法的情勢(shì)變更見于《合同法解釋（二）》第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！逼渲酗@著的區(qū)別在于：雖然兩者的原因事由都是“客觀情況的重大變化”，但前者規(guī)定的構(gòu)成要件是“合同無法履行”，后者則是“繼續(xù)履行明顯不公平?！?/p>

其中顯著的區(qū)別在于，雖然兩者的原因事由都是“客觀情況的重大變化”，但前者規(guī)定的構(gòu)成要件是“合同無法履行”，后者則是“繼續(xù)履行明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！?/p>

由此得出一個(gè)結(jié)論：勞動(dòng)合同法40條第（三）項(xiàng)適用的人工智能機(jī)器普遍適用是合同已陷于履行不能，即繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的。所以勞動(dòng)合同法40條第（三）項(xiàng)毋寧說更趨近于不可抗力。本文從以下兩方面論證：

（一）不可抗力和情勢(shì)變更構(gòu)成要件的比較

首先探究情勢(shì)變更的起源，情勢(shì)變更制度最早源于《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯注解》，稱為“情勢(shì)不變條款”。德國(guó)的厄爾特曼最先為情勢(shì)變更制度提出了理論基礎(chǔ)，他認(rèn)為法律行為并不是憑空產(chǎn)生的，在此之前一直存在著法律行為的“行為基礎(chǔ)”，當(dāng)行為基礎(chǔ)喪失，不受利益的當(dāng)事人得自主消滅法律關(guān)系。韓世遠(yuǎn)將風(fēng)險(xiǎn)的類別劃分為“可預(yù)見可承受的風(fēng)險(xiǎn)”“可預(yù)見不可承受的風(fēng)險(xiǎn)”“不可預(yù)見可承受的風(fēng)險(xiǎn)”“不可預(yù)見不可承受的風(fēng)險(xiǎn)”四種［4］，提出但凡可以承受的風(fēng)險(xiǎn)均屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范疇，而不可承受的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由當(dāng)事人均攤，適用情勢(shì)變更制度。所以本文認(rèn)為上述劃分實(shí)際上是以“可否承受”進(jìn)行的，可以承受的風(fēng)險(xiǎn)無論是否預(yù)見都構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，無法承受的風(fēng)險(xiǎn)則適用情勢(shì)變更。

吉林省高級(jí)人民法院（2017）吉民再296號(hào)判決中提到，現(xiàn)實(shí)中對(duì)情勢(shì)變更的認(rèn)定一般遵從幾個(gè)要件：“無法改變或控制”“不得不面對(duì)和接受”。所謂“無法改變或控制”實(shí)際等同于不可克服；而“不得不面對(duì)和接受”實(shí)際等同于不可避免。結(jié)合韓世遠(yuǎn)提出的“當(dāng)事人不可預(yù)見”［4］，本研究發(fā)現(xiàn)：情勢(shì)變更的構(gòu)成要件其實(shí)與不可抗力極為相似。

（二）不可抗力和情勢(shì)變更內(nèi)涵外延的比較

韓世遠(yuǎn)認(rèn)為情勢(shì)變更和不可抗力是競(jìng)合關(guān)系［4］。本文認(rèn)為情勢(shì)變更與不可抗力在法律效果上存在差異，二者雖然都可以導(dǎo)致合同解除的發(fā)生，但不可抗力所導(dǎo)致的是法定解除權(quán)，亦稱“形成權(quán)解除”，解除權(quán)人解除的意思表示到達(dá)相對(duì)人即可解除合同；而情勢(shì)變更導(dǎo)致的是司法解除，亦稱“訴權(quán)解除”，即當(dāng)事人不能憑意思表示消滅合同關(guān)系，合同是否解除需交由法院判決。

在司法實(shí)踐中有將兩者類型化的特征。學(xué)理上一般認(rèn)為情勢(shì)變更僅限于金融領(lǐng)域的事由。最高人民法院（2016）最高法民申2594號(hào)民事裁定書指出：“合同履行過程中發(fā)生合同履行相關(guān)的稅種稅額調(diào)整的，如果調(diào)整幅度在合同當(dāng)事人簽訂合同時(shí)已經(jīng)生效的法律法規(guī)規(guī)定的稅額范圍之內(nèi)，則屬于合同當(dāng)事人可以預(yù)見的稅額調(diào)整范圍。因此不屬于影響合同履行的重大變化?！?/p>

理論上認(rèn)為，不可抗力適用于自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件、政府行為三種風(fēng)險(xiǎn)。以上三種風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)、金融領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)有什么本質(zhì)上的區(qū)別？無論何種風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)并不重要，關(guān)鍵是該種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致合同履行陷于何種障礙，法律再針對(duì)該種障礙的不同給予不同的制度解決。若法律行為基礎(chǔ)存在瑕疵，則因此不受利益的當(dāng)事人具有消滅法律關(guān)系的權(quán)利。在情勢(shì)變更的理論基礎(chǔ)中，免責(zé)的關(guān)鍵不是“存在何種風(fēng)險(xiǎn)”，而是“是否喪失行為基礎(chǔ)”，換言之即原因如何并不重要，重要的是原因?qū)е碌慕Y(jié)果在合同中的顯現(xiàn)。所以，完全不必以類型化特征區(qū)分二者，它們的范圍沒有差別。

風(fēng)險(xiǎn)類型一致與法律效果是否一致之間沒有必然聯(lián)系，即使風(fēng)險(xiǎn)類型一致，法律效果也可以是不同的。我國(guó)傳統(tǒng)理論中之所以認(rèn)為不可抗力與情勢(shì)變更適用的風(fēng)險(xiǎn)類型不一致，是由于習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的。在情勢(shì)變更制度誕生之前，不可抗力一直被援引至自然災(zāi)害等領(lǐng)域，而自然災(zāi)害等一般風(fēng)險(xiǎn)是在古羅馬這一經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時(shí)代所經(jīng)常出現(xiàn)的，所以人們自然認(rèn)為不可抗力可以滿足司法實(shí)踐的需求，也自然認(rèn)為不可抗力應(yīng)當(dāng)適用于自然災(zāi)害等風(fēng)險(xiǎn)類型之中。但隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)、政府行為等原因也成為了阻礙合同履行的重要風(fēng)險(xiǎn)，不可抗力制度已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐的需要，所以情勢(shì)變更制度才應(yīng)運(yùn)而生。情勢(shì)變更為了補(bǔ)足不可抗力的短板，自然在風(fēng)險(xiǎn)類型上進(jìn)行補(bǔ)充，即多適用于上述罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)等領(lǐng)域。但隨著司法實(shí)踐的日漸深入，不可抗力與情勢(shì)變更經(jīng)常存在混淆的情形，又或者出現(xiàn)難以擇一適用的尷尬境地，故該問題啟示我們：模糊的風(fēng)險(xiǎn)類型并非二者準(zhǔn)確區(qū)分的楚河漢界，應(yīng)當(dāng)引入更加顯著的區(qū)分標(biāo)志，并充分彰顯二者體系分立的制度價(jià)值。由此，本文提出二者無需在風(fēng)險(xiǎn)類型上進(jìn)行區(qū)分，只需在法律效果上進(jìn)行區(qū)分。即不可抗力乃至合同完全履行不能，而情勢(shì)變更只能導(dǎo)致合同繼續(xù)履行顯失公平而已，由此才導(dǎo)致法律效果產(chǎn)生差異：前者的法律效果乃解除權(quán)解除，后者的法律效果乃是合同變更或訴權(quán)解除。應(yīng)該說，二者的法律效果的不同，原因在于合同履行障礙的不同，并非在于風(fēng)險(xiǎn)類型的不同。

相比之下，適用不可抗力的形成權(quán)解除合同更為便捷、快速，當(dāng)事人何必適用情勢(shì)變更制度？所以本研究認(rèn)為采取狹義的“履行不能”來定義不可抗力并無不當(dāng)，這樣不可抗力與情勢(shì)變更就不會(huì)有交集。

二、教師引導(dǎo)層面

（一）區(qū)別真正的探究和倡導(dǎo)性探究

探究首先涉及一個(gè)被打動(dòng)的問題。如果要通過一些熟悉的程序找到答案，只需做需要做的事情，如查找電話簿中的號(hào)碼或其他。然而，如果答案不是那么容易找到，那么下一步就是推測(cè)，如果推測(cè)是真的，將回答所討論的問題。在此過程中，學(xué)生需弄清楚猜想的后果，檢查這些后果與已有的任何證據(jù)以及可以掌握的任何進(jìn)一步證據(jù)的對(duì)比情況，然后用判斷來堅(jiān)持猜想，修改、放棄并重新開始，或者暫停判斷，直到有更多的證據(jù)出現(xiàn)。探究越有洞察力、想象力和信息量越大，推理越嚴(yán)謹(jǐn)，證據(jù)搜索越徹底，證據(jù)的權(quán)衡越嚴(yán)格、誠(chéng)實(shí)和明智。嚴(yán)格來說，事實(shí)上，如果試圖尋找證據(jù)來支持一個(gè)既定的結(jié)論，而不是追隨它導(dǎo)向的證據(jù)，那么并不是真的在探究，而只是倡導(dǎo)性探究［1］。

在前面的案例中已經(jīng)看到學(xué)生在猜想結(jié)果——情勢(shì)變更和不可抗力在合同行為的效果上是相等的。在此，學(xué)生也似乎想到將猜想的后果與已有的任何證據(jù)做進(jìn)一步證據(jù)的對(duì)比，提到兩者的“原因”的不同，但是當(dāng)發(fā)現(xiàn)繼續(xù)探究“原因”情況會(huì)改變自己的猜想時(shí)，就以“原因如何并不重要，重要的是原因?qū)е碌慕Y(jié)果在合同中的顯現(xiàn)?！边@樣牽強(qiáng)的理由放棄修改和重新開始探究的機(jī)會(huì)。學(xué)生證據(jù)搜索越不徹底，證據(jù)的權(quán)衡越不嚴(yán)格、誠(chéng)實(shí)，探究過程的漏洞就越大，只是尋找證據(jù)來支持一個(gè)既定的結(jié)論，而不是追隨它導(dǎo)向的證據(jù)，這并不是真的探究，而是倡導(dǎo)性探究。

（二）證據(jù)的全面性

一個(gè)主張的支持性證據(jù)的程度取決于它在經(jīng)驗(yàn)中錨定該主張的程度，以及它將其整合到解釋性說明中的程度；即，關(guān)于任何相關(guān)觀察的情況有多好以及所討論的主張與假定已知的其他相關(guān)事實(shí)的解釋性故事有多好。但僅有支持是不夠的，主張的理由還取決于支持它的理由的合理程度，而與主張本身無關(guān)。這避免了一個(gè)惡性循環(huán)：最終得到感官證據(jù)，它既沒有也不需要證據(jù)。無需將整個(gè)證據(jù)網(wǎng)懸在半空中，因?yàn)楦泄僮C據(jù)將其錨定在世界上。但即使是支持性和獨(dú)立的安全性結(jié)合在一起也不夠；主張的理由還取決于證據(jù)包含多少相關(guān)證據(jù)——因?yàn)闊o論證據(jù)多么支持和多么可靠，如果它遺漏了一些基本事實(shí)，它就不會(huì)為有關(guān)主張?zhí)峁?qiáng)有力的理由。正是因?yàn)槿嫘允亲C據(jù)質(zhì)量的決定因素之一，所以徹底的探究不僅需要篩選和權(quán)衡現(xiàn)有證據(jù)，還需要在必要時(shí)尋找額外的證據(jù)（這里提醒“部分”的兩個(gè)含義：“有偏見”和“不完整”）［1］。

學(xué)生排除了合同行為的原因狀況，而以是否喪失行為基礎(chǔ)來判斷情勢(shì)變更與不可抗力，而合同行為不是無因行為，恰恰是合同原因行為導(dǎo)致了合同行為基礎(chǔ)。學(xué)生用行為基礎(chǔ)喪失理論分析民事行為而不顧及原因狀況，得出以“是否喪失行為基礎(chǔ)”為標(biāo)準(zhǔn)判斷二者的范圍，繼而得出“不可抗力與情勢(shì)變更不會(huì)有交集”是不完整的。

學(xué)生還需進(jìn)一步深入搜集證據(jù)，分析造成二者合同履行障礙不同的原因表現(xiàn)形式是什么？怎么判斷繼續(xù)履行顯示公平還是履行不能？一切的根源都在于學(xué)生分析時(shí)排除合同行為的原因狀況。沒有原因哪來合同行為的基礎(chǔ)，又哪來合同行為的法律效果？在學(xué)生將合同行為的原因狀況排除之后，下意識(shí)地將合同行為當(dāng)作了無因行為，所得出的結(jié)論當(dāng)然是南轅北轍。

盡管學(xué)生搜集了很多資料，但是沒有更深入地搜集到全面證據(jù)。民法典頒布后，其533條修訂了《合同法解釋（二）》第26條關(guān)于情勢(shì)變更原則的規(guī)定?！啊逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?6條將‘不能實(shí)現(xiàn)合同目的作為‘情勢(shì)變更的構(gòu)成要件之一，這會(huì)人為地造成‘情勢(shì)變更與‘不可抗力的法律混淆。因?yàn)椤荒苈男械淖顗慕Y(jié)果就是‘合同目的無法實(shí)現(xiàn)，言外之意是‘合同目的無法實(shí)現(xiàn)的前提是‘不能履行合同義務(wù)。然而，‘不能實(shí)現(xiàn)合同目的并不是‘情勢(shì)變更的關(guān)鍵要素，所以《合同法司法解釋（二）》第26條將‘不能實(shí)現(xiàn)合同目的作為‘情勢(shì)變更的構(gòu)成要件之一，會(huì)導(dǎo)致‘情勢(shì)變更與‘不可抗力在理解和適用上的難題：當(dāng)客觀狀況發(fā)生改變，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，究竟適用‘情勢(shì)變更還是‘不可抗力？因此，《民法典》第533條將‘不能實(shí)現(xiàn)合同目的刪除，真正為‘情勢(shì)變更規(guī)則?！保?］所以不再存在學(xué)生說的《合同法司法解釋（二）》第26條情勢(shì)變更原則之一的“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”更趨近于不可抗力。勞動(dòng)合同法40條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“致使勞動(dòng)合同無法履行”，應(yīng)理解為“履行合同會(huì)造成明顯的不公平后果，即對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義或造成重大損失”的情勢(shì)變更原則。學(xué)生應(yīng)當(dāng)注意到40條第（三）項(xiàng)里面的規(guī)定要“經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”才能解除。而不可抗力是形成權(quán)解除，不需要與當(dāng)事人協(xié)商，所以是情勢(shì)變更原則，是訴權(quán)解除。

三、結(jié)語

綜上，本研究是在基礎(chǔ)融貫論視域下對(duì)本科法學(xué)論文寫作教學(xué)設(shè)計(jì)研究與實(shí)踐自覺適應(yīng)社會(huì)和教育發(fā)展走勢(shì)嬗變的一種嘗試。學(xué)生在案例教學(xué)的學(xué)習(xí)中學(xué)會(huì)了自主建構(gòu)和理解、能動(dòng)的選擇和創(chuàng)造，并最終生成自己獨(dú)特的體驗(yàn)過程［5-6］。

參考文獻(xiàn)

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［2］ 蘇珊·哈克. 理性地捍衛(wèi)科學(xué)——在科學(xué)主義和犬儒主義之間［M］. 曾國(guó)屏，等，譯. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：46-78.

［3］ Susan H. Evidence Matters-Science， proof and truth in the law［M］. Cambridge：Cambridge University Press，2014：27-46.

［4］ 韓世遠(yuǎn). 合同法總論［M］. 北京：法律出版社，2008.

［5］ 曾艷，汪楷程. 疫情防控常態(tài)化下的“情勢(shì)變更”與“不可抗力”——以民法典適用為視角［J］. 南京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2021（02）：10-22.

［6］ 周仕德. 教學(xué)設(shè)計(jì)視域下的美國(guó)歷史教學(xué)初探［J］. 中國(guó)電化教育，2010（09）：91-95.

（薦稿人：游小華，嶺南師范學(xué)院副教授）

（責(zé)任編輯：向志莉）