摘要：近年來有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的熱點案件層出不窮，其中，社會公眾十分重視的“于歡案”引起了社會對關(guān)于不法侵害嚴(yán)重程度認(rèn)定以及不法侵害是否必定具有防衛(wèi)性質(zhì)的問題的關(guān)切。針對以上問題，在學(xué)理上和司法實踐中均存在不同的見解，因此，本文擬借由“于歡案”探究以上兩個問題，望能給予相關(guān)問題的司法實踐一定幫助。

關(guān)鍵詞：不法侵害;嚴(yán)重程度;正當(dāng)防衛(wèi)

中圖分類號：D9文獻標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.13.062

1案例基本情況

被告人于歡的母親蘇某及其丈夫與受害人吳某、趙某1之間存在民間借貸糾紛。由于蘇某及其丈夫未按約定履行還款義務(wù)，2016年4月14日16時許，趙某1糾集多人到蘇某經(jīng)營的源大公司討債。21時53分，部分討債人進入接待室討債，拿走蘇某、于歡的手機并開始用言語、裸露下體等行為侮辱蘇某，拍打于歡面頰。22時07分，公司員工報警。民警隨后到達公司，蘇某、于歡指認(rèn)討債人毆打行為，討債人否認(rèn)并稱在索債。22時22分，民警警告雙方禁止打架后離開。討債人阻攔想離開的于歡和蘇某，卡住于歡頸部，將其推拉至接待室墻角。于歡持單刃尖刀警告不要靠近，討債人出言挑釁并逼近于歡，于歡隨即捅刺多名討債人。其行為最終造成一人死亡、兩人重傷二級、一人輕傷二級。

2問題的提出

2.1不法侵害的嚴(yán)重程度認(rèn)定不一

在“于歡案”中，針對不法侵害的判斷基準(zhǔn)，兩次審判法院都采用了大陸法系國家刑法理論界普遍適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)說——不能根據(jù)防衛(wèi)人主觀臆斷，而需要從客觀角度來看不法侵害是否真實存在或者是否正在迫近;而只在判斷非法討債行為的嚴(yán)重程度是否足以構(gòu)成不法侵害的問題上產(chǎn)生了爭議。在我國過往的司法實踐和學(xué)術(shù)研究中，就不法侵害成立所需的嚴(yán)重程度，主要存在三種不同的主張，分別是“犯罪行為說”“違法犯罪說”和“有限制的違法犯罪說”。

不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，是指違反法律法規(guī)，對國家、公共利益或者個人合法權(quán)益進行侵害的行為。“犯罪行為說”認(rèn)為只有犯罪行為才能構(gòu)成不法侵害，當(dāng)行為的侵害嚴(yán)重程度達到犯罪行為時，其侵害行為才能被認(rèn)定為不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是犯罪行為。 在“違法犯罪說”中，違法行為與犯罪行為共同構(gòu)成不法侵害。雖然違法行為和犯罪行為的嚴(yán)重程度不同，但是不論是違法行為還是犯罪行為均侵害了受害人合法權(quán)益，而正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)正是要制止各種損害發(fā)生?！坝邢拗频倪`法犯罪說”的觀點認(rèn)為，并不是所有的違法行為和侵害行為都是可以進行防衛(wèi)的不法侵害，只有部分嚴(yán)重程度高或是緊迫性強的不法侵害才可以運用正當(dāng)防衛(wèi)來制止，應(yīng)當(dāng)對不法侵害設(shè)定一定限制。

經(jīng)過長時間的司法實務(wù)實踐以及理論界的探討，最終第三種主張“有限制的違法犯罪說”成為通說，筆者也更加認(rèn)同該第三種觀點，但是由此也引發(fā)了更加深入的反思，到底怎樣的不法侵害才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件？

2.2何種嚴(yán)重程度的不法侵害能夠構(gòu)成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件

既然已經(jīng)認(rèn)同了“有限制的違法犯罪說”，這意味著所有的違法行為及犯罪行為均屬于不法侵害，只不過部分不法侵害不足以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。在“于歡案”中，討債人作出的各種非法討債行為，比如，非法拘禁、言語侮辱、拉拽、圍堵等，侵害了于歡及其母親蘇某的人身自由權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等合法權(quán)益，由此可見討債人的行為構(gòu)成不法侵害，所以一審法院認(rèn)定非法討債行為不構(gòu)成不法侵害是錯誤的，二審法院也對此進行了糾正。可討債人的各種非法討債行為能夠構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件嗎？

非法拘禁作為一種持續(xù)型的不法侵害，現(xiàn)實緊迫性不高、嚴(yán)重程度也比較低，但是確實會在較長時間內(nèi)維持危害、結(jié)果、狀態(tài)，這對被侵害人在心理安全狀態(tài)上的嚴(yán)重打擊。討債人在非法限制于歡及其母親的人身自由一段時間之后，為阻止于歡及蘇某離開，不僅拉拽推搡于歡還卡住過他的頸部，所以于歡的捅刺行為是在其與其母親人身自由權(quán)受到侵害且人身安全正在面臨威脅的情況下作出的，而且在其刺人之前也曾事先警告過討債人，由此可以得出于歡的捅刺行為是為了制止不法侵害而作出的，具有防衛(wèi)性，符合正當(dāng)防衛(wèi)的主客觀條件。因此非法拘禁作為一個嚴(yán)重程度較低的侵害行為，也可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

侮辱、拉拽推搡等行為按照不法侵害的嚴(yán)重程度劃分應(yīng)當(dāng)屬于輕緩型不法侵害。不同于運用激烈刺激的肢體動作所施加的暴力型，輕緩型不法侵害中的肢體行為社會危險性較小，只會對國家、公共的利益或者個人的各種合法權(quán)益造成較輕微的損害。正如我國刑法第20條第1款中規(guī)定，侵害個人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利均可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害（《中華人民共和國刑法》第20條第1款：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任）。此處的“其他權(quán)利”可以作有限制的擴大解釋。按照具體案情具體分析，在“于歡案”中，討債人的部分討債行為雖然屬于輕緩型不法侵害，但是仍能對其進行正當(dāng)防衛(wèi)，我們不應(yīng)當(dāng)將不法侵害的嚴(yán)重程度當(dāng)作絕對的確定是否可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)有失嚴(yán)謹(jǐn)。

輕緩型的不法侵害還有很多種類，比如非法侵入住宅罪、誹謗罪等，這類犯罪行為盡管不夠強烈刺激，但依舊具備不法性，可以進行防衛(wèi)。不法侵害嚴(yán)重程度的大小，不應(yīng)當(dāng)是限制防衛(wèi)性存否的條件。在我國《刑法》創(chuàng)制和修改的過程中，立法者一直認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是“公民的一項合法權(quán)利”。高銘暄教授也認(rèn)為，“97刑法”修訂的第二十條的立法目的、立法精神，就是為了鼓勵個人更多的行使防衛(wèi)權(quán)，對抗不法行為。所以，僅因為不法侵害的嚴(yán)重程度小受害者就需要對其容忍，并不符合正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神。司法實踐應(yīng)當(dāng)貫徹總體從寬的精神，對輕緩型不法侵害進行的防衛(wèi)行為可以由防衛(wèi)限度本身來進行限制，不會造成對防衛(wèi)權(quán)力的濫用。但是與此同時，根據(jù)“有限制的違法犯罪說”，我們也不可無限擴大防衛(wèi)的范圍。

正當(dāng)防衛(wèi)制度既來源于人類最原始的本性，同時也與法律規(guī)制有不可分割的聯(lián)系。在面對現(xiàn)實犯罪違法的過程中，受害人在遭遇不法侵害時，往往國家權(quán)力、公力救濟達不到最及時最有效的幫助，這時就需要正在遭受不法侵害的受害人行使自己正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利武器，自己保護自己，進行自力救濟。洛克就曾經(jīng)說過：“為保護個人而制定的法律不能總對個人發(fā)揮作用，當(dāng)出現(xiàn)失去生命的危險時，個人就享有防衛(wèi)的權(quán)利，即殺死侵害者，因為侵害者使得個人無法在當(dāng)時求助于法律?！?/p>

然而由于社會的發(fā)展和進步，不是在面對所有的不法侵害時，受害人都可以適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。有一部分的違法犯罪行為只能由國家公權(quán)力進行事后追責(zé)。比如有的違法犯罪行為的犯罪方式、手段較隱蔽，受害人一般不能及時發(fā)覺，只有等產(chǎn)生損害結(jié)果之后才可以由公權(quán)力進行懲處。又或者有的不法侵害行為不符合緊迫性要求，那自然受害人無防衛(wèi)權(quán)利。綜上所述，不法侵害嚴(yán)重程度的認(rèn)定與防衛(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定直接掛鉤，可見其重要程度。對于不法侵害的認(rèn)定和可防衛(wèi)不法侵害的認(rèn)定，我們不可單純按照嚴(yán)重程度等因素進行判斷，必須具體案件情況具體分析，保證認(rèn)定的準(zhǔn)確性，防止可防衛(wèi)不法侵害的范圍無限擴大。

3可防衛(wèi)不法侵害的認(rèn)定之結(jié)論

3.1單依嚴(yán)重程度判斷過于絕對

如果單純根據(jù)不法侵害的嚴(yán)重程度來對其是否可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件進行區(qū)分，會存在大量輕緩型不法侵害及一部分持續(xù)性不法侵害無法被認(rèn)定為可防衛(wèi)不法侵害的情況。在這種情況下，合法權(quán)益受損害的個人或是利益受侵害的國家和集體依照相關(guān)法律法規(guī)都不能作出及時地保護自己、權(quán)益、利益等的行為，一旦作出自力救濟行為，哪怕是合理的限度內(nèi)的自助行為，也會被認(rèn)定為是侵害行為，并且需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這對于一部分受到輕緩型不法侵害但是其緊迫性強的受害人，抑或者受到持續(xù)性侵害且其社會危害性高的受害人都是不公平的。所以針對可防衛(wèi)不法侵害的認(rèn)定還是需要根據(jù)具體案件具體情節(jié)之不同來分別認(rèn)定。

綜上所述，這種判斷方式太過絕對且與現(xiàn)實情況不相適應(yīng)，如果直接適用該方式就會對防衛(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定產(chǎn)生重大影響，也會影響到最終責(zé)任的認(rèn)定、罪行的承擔(dān)。因此，我們應(yīng)當(dāng)避免直接依照不法侵害的嚴(yán)重程度來劃分可防衛(wèi)的不法侵害和不能成為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害，這種“一刀切”的認(rèn)定方法我們不應(yīng)當(dāng)適用。

3.2應(yīng)依法對案件事實進行具體認(rèn)定

在“于歡案”中，一審法院在裁判期間對案件事實的具體情節(jié)考慮的不是十分到位。雖然民警出警且匯報了警情，但是法官忽略了警察在案件現(xiàn)場不作為的情節(jié)，民警除了說明不允許“打架”之外，沒有作出任何阻止討債人或者將于歡及其母親蘇某帶出脫離不法侵害環(huán)境的行為。并且法院還忽視了被告人當(dāng)時所處于多位討債人環(huán)繞、被人卡住過頸部的特殊環(huán)境等因素。由此，一審法院得出錯誤的審判結(jié)果，認(rèn)為非法討債行為屬于嚴(yán)重程度較低的行為，不屬于不法侵害，所以于歡的捅刺行為也不帶有防衛(wèi)性質(zhì)，構(gòu)成故意傷害罪，二審法院最終對其審判結(jié)果進行了糾正。

由此可以看出，對于可防衛(wèi)的不法侵害應(yīng)當(dāng)進行限制解釋。從客觀角度來確認(rèn)該不法侵害是否具備防衛(wèi)性，堅持從不法侵害是否具備攻擊性、緊迫性、破壞性來辨別。對非法拘禁行為，因為限制人身自由的原因，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是可以進行防衛(wèi)的防衛(wèi)對象;對單純的侮辱、辱罵不是防衛(wèi)的對象，但是正像“于歡案”中的情節(jié)，針對限制人身自由，并伴隨有輕微的毆打以及侵害他人人格的名譽權(quán)、身體健康等情形，應(yīng)當(dāng)堅持從整體角度進行辨別，不可一概而論。對其他持續(xù)型不法侵害的認(rèn)定，也必須考慮各種防衛(wèi)因素。

總而言之，對于可防衛(wèi)不法侵害的判斷方法，我們應(yīng)堅持按照法律法規(guī)對案件事實的各種因素進行具體分析的方式，只有通過這種方式，正當(dāng)防衛(wèi)制度才能更好地應(yīng)用，司法實踐中案件的審判才會更加公平合理，受害人才能更好地更合理的保護自己的合法權(quán)益不受侵害。

參考文獻

[1]山東省聊城市中級人民法院（2016）魯 15 刑初 33 號刑事附帶民事判決[Z].

[2]山東省高級人民法院（2017）魯刑終 151 號刑事附帶民事判決[Z].

[3]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編.《中華人民共和國刑法》釋義及實用指南[M].北京：中國民主法制出版社，2011：34.

[4]周國均，劉根菊.正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988：35.

[5]趙秉志.刑法學(xué)通論[M].北京：高等教育出版社，1993：271.

[6]張明楷.犯罪學(xué)原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1991：323.

[7]周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系[J].法學(xué)，2017，（04）：3.

[8]正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路[J].法學(xué)評論，2017，（05）：3.

[9]王漢斌.關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案） 〉的說明[Z].1996-12-24.

[10]高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2015：593.

[11]洛克.政府論：下篇[M].葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務(wù)印書館，1964：13-14.

[12]王瑞濤.正當(dāng)防衛(wèi)制度的爭議性要素分析及其適用——以“于歡案”為例[D].西寧：甘肅政法學(xué)院，2019，（06）.

[13]周光權(quán).正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則的構(gòu)建[J].中國檢察官，2018，（18）：19-20.

[14]甄琛，周志丹.基于貧困地區(qū)未成年少女受到不法侵害的調(diào)查——沉默衍生的罪孽[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2018，（03）.

[15]張洪成.論正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害“緊迫性”的判斷[J].廣西社會科學(xué)，2021，（11）.

[16]陳洪杰.“以暴制暴”的罪與罰——正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)范”幻象與法社會學(xué)反思[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2021，（11）.

[17]徐胡威.假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊呻y辨析[J].商丘職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2021，（08）.

[18]鄭阿平，李風(fēng)林.為他人解圍而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛郲J].人民司法，2021，（07）.

[19]李樹帥.特殊正當(dāng)防衛(wèi)司法適用的困境與出路分析現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2020，（16）.

[20]許桂敏，常笑笑.論正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——以“兩高一部”指導(dǎo)意見為背景[J].安陽工學(xué)院學(xué)報，2021，（05）.

[21]李建超，孫琳，楊常雨.防衛(wèi)過當(dāng)界限司法判定的三個維度分析[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2020，（11）.

[22]陳珍建，吳宇星.在反復(fù)被侵害中有準(zhǔn)備的反擊算不算正當(dāng)防衛(wèi)[J].檢察日報，2020，（11）.

[23]蘆晶.正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害的邊界[J].法制博覽，2020，（10）.

作者簡介：徐紫璇（1997-），女，漢族，陜西西安人，碩士，西藏民族大學(xué)，研究方向：法學(xué)方向。