趙寧

摘 要：正當防衛(wèi)中的不法侵害不僅包括針對人身安全的侵害，還包括對人身自由、財產(chǎn)等其他權(quán)利的侵害;不應(yīng)從事后角度，以損害結(jié)果來認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，而應(yīng)根據(jù)案發(fā)時的具體情況進行綜合判定;在防衛(wèi)過當中因行為人存在防衛(wèi)意識，一般情況下應(yīng)阻卻犯罪故意的成立;在防衛(wèi)人既可防衛(wèi)也可逃避的情形下，防衛(wèi)人有權(quán)選擇防衛(wèi)行為，對行為人的防衛(wèi)不得認定為互毆行為，但雙方相互約定斗毆的，則排除正當防衛(wèi)。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 不法侵害 防衛(wèi)限度 罪過形式 互毆

近年來隨著人們權(quán)利和法治意識不斷增強，多起正當防衛(wèi)案件引起全社會的廣泛關(guān)注和討論。由于正當防衛(wèi)問題在刑法理論上存在較多爭議，在實踐中又與社會道德情感和價值判斷緊密相連，導(dǎo)致在司法認定中存在較大難度，因此有必要結(jié)合爭議案件對其認定疑難問題進行專門研究。

一、對正當防衛(wèi)中不法侵害的認定

[案例一] 被告人趙某與被害人王某、周某因故在上海市某舞廳發(fā)生糾紛。事后王某自感吃虧，于2000年1月4日19時許，與周某共同到趙某家門口，踢門而入，被在家的被告人趙某用兇器打傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王某頭面部多處挫裂傷，屬輕傷。 [1]

[案例二] 2008年1月18日凌晨3時許，朱某與其妻正在家中一樓臥室睡覺，二人被家中的響聲驚醒。朱某到客廳觀察，未發(fā)現(xiàn)有人，隨后聽到廚房內(nèi)有撬窗的聲音，即囑咐妻子迅速撥打110報警，自己則從臥室電腦桌下取出一把大砍刀至客廳觀察。這時，廚房窗戶的防盜網(wǎng)巳被撬開，男子黎某正往屋里爬。眼看他馬上就要進屋，朱某持刀沖入廚房向黎某頭部連砍數(shù)刀，黎某被其同伙拽出窗外。經(jīng)鑒定，黎某硬腦膜破裂、腦組織膨出、腦挫傷，為重傷，屬1級傷殘。[2]

案例一中趙某的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)存在爭議，一審判決認定王某等人侵入趙某住宅的行為尚未對趙某人身等權(quán)益造成現(xiàn)實危害，趙某的行為不屬于正當防衛(wèi)，構(gòu)成故意傷害罪;二審判決認定趙某行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，宣告無罪。案例二朱某的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當也存在爭議，法院判決認定構(gòu)成防衛(wèi)過當。對這類問題，山東于歡故意傷害案中也有涉及，關(guān)鍵是如何理解正當防衛(wèi)條款中的“不法侵害”。根據(jù)刑法一般理論，不法侵害是指能夠危害到國家、公共利益、本人或者他人合法權(quán)益的各種違法犯罪行為，既包括犯罪行為，也可包括違法行為。但并非對所有的違法犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)，一般要求表現(xiàn)出具有暴力性、嚴重社會危害性和即將造成嚴重結(jié)果的緊迫性。[3]也有觀點認為對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免法益侵害結(jié)果的情況下，才宜進行正當防衛(wèi)。 [4]

在這兩個案例中，侵害人雖然都已經(jīng)開始實施不法侵害行為，但這些行為都還沒有直接對防衛(wèi)人人身造成侵害，或者有充分的證據(jù)證明侵害人將對防衛(wèi)人的人身進行侵害，因而在司法實踐中產(chǎn)生爭議。對這類行為，司法實踐中有觀點認為，正當防衛(wèi)具有現(xiàn)實性、必需性的要求，即面對不法侵害，如果可采取不傷害侵害人的方式避免侵害的，或者這些侵害還沒有直接針對人身安全，就不宜進行正當防衛(wèi)，而應(yīng)采取其他方式避免侵害的發(fā)生。筆者認為，對不法侵害的界定應(yīng)根據(jù)行為時的環(huán)境、當事人自身能力等情況綜合確定，我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)不僅針對人身安全，還包括人身自由、財產(chǎn)等其他權(quán)利，對于這些權(quán)益受到不法侵害的，理應(yīng)可以進行防衛(wèi)行為。比如侵害人實施綁架行為并限制被害人人身自由，但未對其人身安全進行侵害的情況、侵害人非法侵入他人住宅或者進入他人住宅后經(jīng)主人要求拒不退出住宅的情況，以及非法拘禁他人限制人身自由的情況，被害人均可以進行正當防衛(wèi)，只是防衛(wèi)的手段不得明顯超過必要限度造成重大損害，即一般不得造成侵害人重傷、死亡等重大損害后果。實踐中，因為侵害人往往會在時間、地點的選取上追求出其不意、趁其不備的效果，這導(dǎo)致防衛(wèi)人根本無法準確認識侵害人的多寡、侵害手段和最終意圖。在此情況下，假如不斷然采取反擊手段，防衛(wèi)人的安全就沒有可靠的保障。[5]這也是正當防衛(wèi)的應(yīng)有之義，并非不法侵害行為沒有直接針對被害人人身，被害人就不得對侵害人人身進行防衛(wèi)，這一點在正當防衛(wèi)的認定中要予以明確。

二、正當防衛(wèi)的限度問題

[案例三] 2005年7月18日，被告人負某的母親郭某某戴著金項鏈騎摩托車上街時，被齊某某和高某某盯上。兩人駕駛摩托車尾隨郭某某到一醫(yī)院附近時，趁其不備，將其脖子上的金項鏈扯斷搶走。負某恰好開車路過此地，見狀加大油門追趕齊某某、高某某二人。趕上摩托車后，為防止二人逃跑，負某猛打方向盤，將摩托車撞翻，導(dǎo)致齊某某當場死亡，高某某受輕傷。[6]

[案例四] 2009年7月1日，被告人莫某某在工作期間，與同事邢某某發(fā)生沖突，被其他同事勸開。當日18時許，邢某某和被害人馬某某分別手持鋼管、甩棍，闖入位于北京市朝陽區(qū)某公司員工宿舍內(nèi)，與被告人莫某某理論。后邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數(shù)刀，致其“胃破裂、肝破裂”，經(jīng)人體損傷程度鑒定書認定屬重傷。[7]

上述這兩個案例涉及到正當防衛(wèi)的限度問題，在處理中均存在爭議，法院判決均認定為防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)的限度是刑法理論和司法實踐中具有較大爭議的問題，在刑法理論界比較典型有行為無價值和結(jié)果無價值之爭，[8]在司法實踐中則較多偏重以事后查明的防衛(wèi)結(jié)果來界定是否超過防衛(wèi)限度。根據(jù)學(xué)者對近年來涉及正當防衛(wèi)認定爭議的100份刑事判決書的統(tǒng)計，不認定正當防衛(wèi)的判決最多，為58 件;認定防衛(wèi)過當?shù)呐袥Q書數(shù)量居次，為36 件;判決構(gòu)成正當防衛(wèi)的最少，僅為6件。[9]可見司法實踐中對正當防衛(wèi)的限度采取了較為嚴格的認定態(tài)度。與舊刑法相比，現(xiàn)行刑法其實已放寬了正當防衛(wèi)的限度，要求防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度并造成重大損害的，才負刑事責任。實踐中對何為明顯超過必要限度沒有統(tǒng)一的標準，由于案件定性裁判在案件發(fā)生之后，導(dǎo)致裁判者往往容易以第三者的角度從事后對防衛(wèi)行為是否超過必要限度進行判斷。即防衛(wèi)行為是否過當，往往是將不法侵害行為所針對的法益與防衛(wèi)行為所損害的法益進行簡單比較之后得出，[10]凡是不屬于“特殊防衛(wèi)”情形的，如出現(xiàn)不法侵害人重傷或死亡結(jié)果，往往傾向于認定為防衛(wèi)過當。

筆者認為，主要以損害結(jié)果來認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，將導(dǎo)致防衛(wèi)過當?shù)恼J定過于簡單、機械，容易忽略案件發(fā)生時的具體情況，難免會有所偏頗，與人民群眾對正當防衛(wèi)的一般認識必然會產(chǎn)生差距。認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當，實踐中應(yīng)綜合把握以下原則：

一是“明顯超過必要限度”和“造成重大損害結(jié)果”兩個要件之間應(yīng)是并列關(guān)系，只有二者同時具備，才能認定構(gòu)成防衛(wèi)過當。即只有因防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度，且因此對侵害人造成了重大損害，才構(gòu)成防衛(wèi)過當。

二是不應(yīng)將重大損害結(jié)果與明顯超過必要限度形成必然對應(yīng)關(guān)系。即使防衛(wèi)行為造成了侵害人重傷、死亡，也不能據(jù)此就簡單認定防衛(wèi)行為已明顯超過必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當;如果沒有造成重傷、死亡的重大損害結(jié)果，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就更難以構(gòu)成防衛(wèi)過當。當然，侵害法益和防衛(wèi)行為保護的權(quán)益相比不得過于懸殊，不能為保護微小的權(quán)益而造成侵害者重傷或死亡。

三是防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度應(yīng)根據(jù)案發(fā)時的具體情況進行綜合確定。關(guān)鍵是要判定防衛(wèi)強度是否是保護合法權(quán)益，制止不法侵害所必需。要把侵害人與防衛(wèi)人雙方置于案發(fā)當時的特定環(huán)境中，根據(jù)案件的起因、時間、地點、環(huán)境、侵害的情狀、侵害的密集程度、侵害行為的手段和危險性、強度、后果等因素，著重考量防衛(wèi)者在當時所可能選擇和使用的防衛(wèi)手段，進行整體、全面、客觀的分析判斷，一般來說，防衛(wèi)手段的適當性要從客觀、事前加以判斷。[11]不得從事后角度，對防衛(wèi)人提出在案發(fā)時難以及時做到的，或者需要防衛(wèi)人經(jīng)過理性的深思熟慮才能做到的防衛(wèi)行為。比如對防衛(wèi)工具的選擇，防衛(wèi)人往往只能選擇在現(xiàn)場最為順手的工具，一般不得要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場必須選擇比較緩和的工具。當然，這里要重點判斷的是防衛(wèi)人使用防衛(wèi)工具的方式。

三、防衛(wèi)性犯罪的罪過形式

[案例五] 1999年4月16日晚，被告人王某一家入睡后，有人欲進其屋盜竊，王某出屋追趕未及，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道同去村書記家告知此事并電話報警。當返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有倆人影。王某誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某致其當場死亡。另一人見狀上前抱住王某并叫其名字，王某停住后方知出錯。此二人系本村村民前來串門，見房門上鎖正欲離去。[12]

[案例六] 被告人袁某與曹某甲之母張某丙在同一購物中心工作， 兩人因工作問題產(chǎn)生糾紛。2011 年8月20日13時許， 張某丙伙同其丈夫曹某乙、其子曹某甲， 曹某甲又糾集張某丁、種某等人， 前去教訓(xùn)袁某。在購物中心內(nèi)， 張某丙先打袁某兩耳光， 曹某甲與張某丁等人又圍毆袁某至店內(nèi)吧臺附近。袁某從褲袋內(nèi)掏出隨身攜帶的雕刻刀， 將張某丁、種某刺傷。后來， 袁某進入廚房拿了一把菜刀出來， 幾人才放棄毆打離去。經(jīng)鑒定， 張某丁所受損傷構(gòu)成人體重傷， 鐘某受輕傷。[13]

在刑法理論上，要求成立正當防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)意識，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人必須認識到不法侵害正在進行，防衛(wèi)意志是指行為人實施防衛(wèi)行為必須是為了保護合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害。上述案例五屬于典型的假想防衛(wèi)，雖然存在防衛(wèi)意識，但由于認識錯誤，對本不存在的侵害行為實施了正當防衛(wèi)，應(yīng)依據(jù)事實認識錯誤進行處理。對于實際造成損害結(jié)果，有過失的，按過失犯罪處理;沒有過失的，按意外事件處理。

這里需要重點研究的是防衛(wèi)過當是否均應(yīng)按故意犯罪處理。在刑法理論上，多數(shù)意見認為防衛(wèi)過當中，由于行為人存在防衛(wèi)意識，一般情況下阻卻了成立故意犯罪的可能，故多數(shù)情況下應(yīng)認定為過失犯罪。但司法實踐中，則基本上以故意犯罪認定，并且普遍以故意傷害罪認定。如上述經(jīng)學(xué)者統(tǒng)計的100份涉及正當防衛(wèi)的刑事判決中，94份認定構(gòu)成犯罪的判決書主要涉及以下四個罪名：故意傷害罪（74件）、故意殺人罪（14件）、聚眾斗毆罪（5件）和尋釁滋事罪（1件）。[14]上述案例六中，二審判決也認定被告人袁某防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪。對于實踐中這種做法，筆者認為有值得商榷之處。刑法故意犯罪中的“故意”不同于日常生活中的故意，是指行為人對造成刑法規(guī)定的危害結(jié)果的希望或放任態(tài)度。在防衛(wèi)過當時，因行為人存在防衛(wèi)意識，一般情況下會阻卻犯罪故意的成立。因為在防衛(wèi)過當時，由于行為人通常認為自己的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需，也是法律所允許的，因此一般不構(gòu)成對危害結(jié)果的希望和放任，正如假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪。在絕大多數(shù)情形中，防衛(wèi)人是在突然遭遇不法侵害的情況下本能地展開反擊，其防衛(wèi)行為往往在短暫的瞬間之內(nèi)完成，認為在防衛(wèi)行為實施的瞬間，防衛(wèi)人的主觀犯意發(fā)生了從無到有的急劇轉(zhuǎn)變，是難以想象的。[15]當然，這不是說防衛(wèi)過當與故意犯罪不能兼容，在為了保護微小法益而有意殺死或重傷他人，或者提前準備殺傷性較強的管制兇器，在遭受一般侵害的過程中故意或放任使用，造成重傷、死亡的情況，均可以成立故意犯罪。但不論案件具體情況，對所有防衛(wèi)過當行為均認定為故意犯罪則明顯有失偏頗。此外，對防衛(wèi)過當認定為過失犯罪，在對防衛(wèi)人處罰的裁量方面也將具有更多的靈活性。

四、正當防衛(wèi)與互毆行為的區(qū)分

[案例七] 2004年7月27日晚，被告人周某之妹為家庭瑣事與其夫李某（被害人）發(fā)生爭吵，周某之母趙某出面勸解，后李某用板凳打了趙某。當晚23時許，周某回家得知此事，遂打電話質(zhì)問李某，叫李某回家把事情說清楚，并在電話里發(fā)生爭執(zhí)。其間，周某向派出所打電話求助，尋求保護。次日凌晨1時許，李某邀約任某等人來到周某家。周某見狀遂持尖刀走出房間來到壩子，與持砍刀的李某對打，周某將李某胸、頸部等處刺傷，致李某呼吸、循環(huán)衰竭死亡;李某持砍刀將周某頭頂部、左胸壁等處砍傷，將周某左手腕砍斷，鑒定屬重傷。[16]

[案例八] 2000年8月13日晚21時許，河南某雜技團在甘肅省武威市下雙鄉(xiāng)進行商業(yè)演出。該鄉(xiāng)村民徐某、王某軍、王某富等人不僅自己不買票欲強行入場，還強拉他人入場看表演，被在門口檢票的被告人李某阻攔。徐某不滿，揮拳擊打李某頭部，致李倒地，王某富亦持石塊擊打李某。被告人李小某聞訊趕來，扯開徐某、王某富，雙方發(fā)生廝打。其后，徐某、王某軍分別從其他地方找來木棒、鋼筋，與手拿鼓架子的被告人靳某、李鳳某對打。當王某富手持菜刀再次沖進現(xiàn)場時，趕來的被告人李小某見狀，即持“T”型鋼管座腿，朝王某富頭部猛擊一下，致王某富死亡，徐某在廝打中被致輕傷。[17]

互毆和正當防衛(wèi)在刑法理論上的區(qū)別是明顯的，一般認為，互毆是因當事人之間的事前糾紛而引發(fā)的相互爭斗，在互毆過程中，雙方都有加害對方的意圖，都有侵害雙方的行為，因此均沒有正當防衛(wèi)的權(quán)利，均不構(gòu)成正當防衛(wèi)，一般應(yīng)認定為相互傷害行為。但在實踐中，互毆和正當防衛(wèi)存在交叉之處，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為過程中，很難說在主觀意識上僅有保護合法權(quán)益和防衛(wèi)侵害的意圖，而沒有傷害侵害人的主觀意識?！胺佬l(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，防衛(wèi)意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛(wèi)意識”[18]這就導(dǎo)致對于客觀上表現(xiàn)為相互毆打行為的正當防衛(wèi)在實踐認定中存在爭議。如上述案例七，對被告人周某的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當存在爭議，法院判決認定被告人周某不構(gòu)成正當防衛(wèi)，犯故意殺人罪。上述案例八，一審法院判決認定被告人李小某、李某等人犯故意傷害罪;二審法院判決認定被告人李小某、李某等人構(gòu)成正當防衛(wèi)，宣告無罪。

筆者認為，解決這類爭議可考慮以下原則：一是要查明在斗毆前雙方是否顯現(xiàn)出相互傷害意圖。如雙方相互約定斗毆的，則明確排除正當防衛(wèi)的存在;如一方顯現(xiàn)出傷害對方意圖，另一方出于被動應(yīng)對，為保護自身而顯現(xiàn)出傷害對方意圖的，則要根據(jù)相互爭斗時的客觀情況綜合確定。比如，不能因為防衛(wèi)人為了保護自身準備了具有傷害性的防衛(wèi)工具，就認定構(gòu)成互毆。二是要根據(jù)相互爭斗時的情形綜合確定。傳統(tǒng)理論要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識很難解決這類問題，因為在互毆中雙方并不缺乏防衛(wèi)意識。目前刑法中有一種理論解決這類問題比較合適，認為斗毆是雙方承諾的行為（或推定承諾的行為），即同意（推定同意）對方的侵害行為，進而通過排除不法侵害的存在否認斗毆人的行為成立正當防衛(wèi)。筆者認為，對具有防衛(wèi)意識的相互爭斗行為（如上述案例七中被告人周某的行為），如根據(jù)事前、事中行為綜合判斷行為人對相互傷害具有承諾（或推定承諾）性質(zhì)，則排除正當防衛(wèi)。三是根據(jù)“法不能向不法讓步”的秩序理念，實踐中對于行為人的防衛(wèi)行為不應(yīng)提出過高的要求，在防衛(wèi)人既可以采取有效防衛(wèi)也可以采取逃避的情形下，防衛(wèi)人有權(quán)選擇爭斗以保護合法權(quán)益，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不得認定為互毆，畢竟正當防衛(wèi)不同于緊急避險，只要防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，就可以認定為正當防衛(wèi)（如上述案例八）。

注釋：

[1]參見《趙泉華被控故意傷害案》，《刑事審判參考》，法律出版社2004年版，第101頁。

[2] 參見河南省開封市中級人民法院（2009） 汴刑終字第40號刑事判決書。

[3] 參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2005年版，第176頁。

[4] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第192頁。

[5] 參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛(wèi)論》，《法學(xué)研究》2015年第3期。

[6] 參見胡愛精：《駕車撞死搶奪者該否定罪》，《檢察日報》2006年5月22日。

[7] 參見《莫某某故意傷害案——被告人莫某某的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)》，朝陽法院網(wǎng)http：//www.360doc.cn/mip/567303374.html，最后訪問日期：2020年2月21日。

[8] 參見高維儉：《防衛(wèi)行為之社會相當性判斷》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第6期。

[9] 參見儲陳城：《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑》，《政治與法律》2015年第9期。

[10] 參見勞東燕：《結(jié)果無價值邏輯的實務(wù)透視：以防衛(wèi)過當為視角的展開》，《政治與法律》2015年第1期。

[11] 參見余振華：《刑法違法性理論》，臺北瑞興圖書股份有限公司2010年版，第145頁。

[12] 參見《王長友過失致人死亡案》，《刑事審判參考》，法律出版社2001年版，第9頁。

[13] 參見山東省棗莊市中級人民法院（2013） 棗刑三終宇第2號刑事判決書。

[14] 同前注[9]。

[15] 同前注[10]。

[16] 參見《刑事審判參考》，法律出版社2005年版，第30頁。

[17] 參見《刑事審判參考》，法律出版社2003年版，第13頁。

[18] 同前注[9]。