摘? 要：根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)是否需要具備防衛(wèi)意識、違法性是否納入主觀違法要素以及對違法性的實質(zhì)判斷不同，形成犯罪既遂、未遂、無罪三類觀點。正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備防衛(wèi)意識，違法性的判斷不能排除違法阻卻事由具備主觀正當(dāng)要素的必要。違法性中包含主觀違法要素，主觀違法要素與危險的緊迫形結(jié)合才能更好的判斷違法性。

關(guān)鍵詞：偶然防衛(wèi);正當(dāng)防衛(wèi);違法性;法益侵害性

刑法解釋具有個案裁判“唯一性”功能，類案裁判“有效性”功能。在對正當(dāng)防衛(wèi)的解釋中把偶然防衛(wèi)歸為其中，一直飽受學(xué)者爭議，并未達到解釋個案裁判“唯一性”的功能，自然也不具備類案裁判“有效性”的功能。透過偶然防衛(wèi)的爭議來看，是學(xué)者們對刑法實踐的不同價值判斷，不同的解析角度，不同的站位和立場，以及不同的思維論證，是對我國刑法理論有益的豐富。對此，筆者并非想否定學(xué)者們對正當(dāng)防衛(wèi)解釋的作用，也并非利用本文證明自己是行為無價值或是結(jié)果無價值理論的站位者，僅利用自身所學(xué)嘗試解讀偶然防衛(wèi)，以期能達到檢驗之目的。

1理論分說

偶然防衛(wèi)，是指故意或者過失實施不法侵害，偶然地保護了侵害者自身或者無辜者的法益，出現(xiàn)了防衛(wèi)的效果，是一種極具偶然性的情況。其可分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)和自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)，前者如甲故意殺害了乙，而不知此時乙正欲殺丙;后者如A不知B欲殺害自己而將B殺害。針對甲或者A的行為和出現(xiàn)的結(jié)果，不同刑法學(xué)者有不同判斷，有學(xué)者認為構(gòu)成犯罪既遂，有學(xué)者構(gòu)成犯罪未遂，也有學(xué)者認為無罪。以下分別介紹其判斷及理由。

部分行為無價值論者認為，偶然防衛(wèi)并不是正當(dāng)防衛(wèi)或者正當(dāng)防衛(wèi)演化的特殊情況，由于不具備防衛(wèi)意識，也即是防衛(wèi)意志和防衛(wèi)認識，也稱為主觀的正當(dāng)化要素，造成他人法益被侵害，成立犯罪既遂。持二元論和部分結(jié)果無價值論者認為偶然防衛(wèi)不具備結(jié)果無價值或者出現(xiàn)一定的危險，構(gòu)成犯罪未遂或者需要用未遂的規(guī)定懲罰。結(jié)果無價值論者張明楷教授認為，刑事規(guī)范的違反不是法的本質(zhì)，更不是社會倫理的違反亦或社會相當(dāng)性的缺乏，所謂法的本質(zhì)是法益的侵害。一個能阻卻違法性的行為，就在于它對同等法益的保護甚至是更為優(yōu)越的法益的保護，或者是出于被害人的承諾。偶然防衛(wèi)的原理便是如此，在一定的限度條件內(nèi)實現(xiàn)了對同等法益的保護甚至是更為優(yōu)越的法益的保護，因而該行為具有阻卻違法性。同時，一個行為是否具有法益侵害性，屬于客觀事實的一種，故而故意和過失屬于一種責(zé)任要素而非違法要素。與此相同的是，防衛(wèi)意識并不影響違法性的判斷。從上述可以得出結(jié)論的是正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否和防衛(wèi)人在主觀上是否具有防衛(wèi)意識沒有必然的因果聯(lián)系，不能以偶然防衛(wèi)人沒有防衛(wèi)意識為由以此認定該行為存在違法性。偶然防衛(wèi)從客觀上來看存在著緊迫并且不正的侵害事實同時具有防衛(wèi)行為和防衛(wèi)效果，是正與不正對立的關(guān)系，故而法律所確認的客觀利益存在于此。以客觀到主觀作為認定犯罪的必由之路，如果從客觀上看并沒有發(fā)生法益被侵害的后果，應(yīng)當(dāng)將此犯罪的成立排除在外。

2爭議聚焦

2.1正當(dāng)防衛(wèi)是否需要具備防衛(wèi)意識

我國刑法第20條也規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)條款，其中“為了”也被解釋為需要防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖。然而張明楷教授認為這會不當(dāng)縮小正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，如果強調(diào)行為人必須具有防衛(wèi)意圖，那不出于保護任何刑法所保護利益的主觀目的而實施的反擊行為，例如憤怒、無意識的反擊，就不成立正當(dāng)防衛(wèi)。“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到利益被保護的效果，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。即使將“為了”解釋為主觀的正當(dāng)化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。不過，張明楷教授這樣的替換使文字進入語境難免牽強，“為了使……”如果僅表達客觀的效果，做目的解釋，其本身也具有主觀的要素，刑法的諸多條款中都有省略主語的用法，現(xiàn)實生活中使用語句省略行為作出的主體，我們同樣能夠理解其真實意思，刑法條文雖然是規(guī)范性語言，本身需要足夠凝練和簡潔，然而其本身也是語言，不可能脫離常規(guī)語言的語境，如果在20條中加入主語，則能從語句中可以解讀出正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備的因素，除起因要素、時間要素、對象要素、限度要素外，還應(yīng)當(dāng)具備主觀目的要素。

2.2違法性中是否包含主觀違法要素

認為違法性的判斷中具備主觀違法要素，周光權(quán)教授從五個方面補充：①刑法不禁止所有造成損害的行為或狀態(tài)，只禁止在規(guī)范上“不受歡迎”的行為方式，也即是違反刑事規(guī)范的行為。②刑法保護法益，然而侵害法益的行為的構(gòu)成要件行為及客體類型、方式以及危險程度有關(guān)，危險狀況又與人的意志形態(tài)有密切聯(lián)系。意志不同，則危險性不同，基于故意所作出的行為舉止對法益的危害必定大于過失。因此肯定人的主觀意志支配其行為、違法性中包含主觀違法要素，才能更好地保護法益。③承認主觀違法要素依然能夠保持判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。主客觀要素分別在不法與責(zé)任兩個相關(guān)聯(lián)的評價體系中發(fā)揮各自的作用，并不導(dǎo)致判斷的主觀化。④利用主觀違法要素能夠有效識別實際行為與刑法規(guī)范的偏離程度。偏離程度不同，違法性也不同，受到刑法處罰的程度也自然不同，從而能夠有效區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。⑤違法性的程度與構(gòu)成要件的主觀要素有關(guān)。故意、過失作為構(gòu)成要件特征的一部分會影響違法性的存在和程度，而且故意的違法性遠大于過失，相反，如果認為故意殺人與過失致人死亡的違法性相同，僅僅是包含主觀違法要素的責(zé)任導(dǎo)致處罰各異，那這會使得責(zé)任承擔(dān)了過多且不應(yīng)有的功能。

3歸納總結(jié)

偶然防衛(wèi)并非正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情形，對其判斷得出的既遂說、未遂說、無罪說背后隱藏著行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭鋒，防衛(wèi)意識必要說是二者的一段分界線，當(dāng)前，德日刑法，以及我國刑法通說是采取防衛(wèi)意識必要說，正當(dāng)防衛(wèi)中不僅要權(quán)衡兩種對抗的利益，還需要把握主觀上的“善”，一個行為是離不開意志與行動的結(jié)合。二者的另外一個爭議點是違法性是否需要考慮主觀要素，例如故意過失，結(jié)果無價值在違法性的考量中排出主觀要素，將其歸入責(zé)任范疇，行為無價值則是在違法性中納入主觀要素，然而這也容易導(dǎo)致不法與犯罪的混同，也有主觀歸罪的嫌疑，然而二元論的發(fā)展排出了這一質(zhì)疑。將主觀要素歸入于違法性中還是責(zé)任中，已經(jīng)進入犯罪構(gòu)成體系，學(xué)界各持己見，筆者以淺薄的理論素養(yǎng)勉強將其歸入違法性之中，以幫助說明偶然防衛(wèi)的違法性。另外在違法性實質(zhì)的討論上，法益侵害說已經(jīng)達成共識，而將規(guī)范違反與法益侵害結(jié)合還有質(zhì)疑之聲，認為法益侵害已經(jīng)包含規(guī)范違反，而且強調(diào)規(guī)范在彰顯行為準(zhǔn)則、培養(yǎng)規(guī)范意識作用上也不足以充分說明規(guī)范違反的必要性，對此筆者堅持刑法的規(guī)范指引作用，特別是在當(dāng)前的多元化發(fā)展時代。最后在偶然防衛(wèi)的法益判斷上，其具備法益侵害的結(jié)果，無辜者的利益不能對沖侵害者造成的損害。綜上，偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。

本文在對行為無價值論與結(jié)果無價值論上還有很多認識不足，犯罪體系構(gòu)建上還有待進一步梳理，特別是在違法阻卻事由、行為與主觀意志的聯(lián)系、法益侵害的判斷等方面還要深入研究。

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作者簡介

羅世為（1993.10—），男，四川省達州人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。