摘 要 雖然我國在規(guī)范中外合作辦學方面出臺了一些規(guī)范性文件，但在新時期隨著辦學規(guī)模的不斷擴大，新情況的不斷出現(xiàn)，中外合作辦學活動在組織形式、取得回報、機構設立、教育教學以及爭議解決方面都存在一定的法律風險問題，需要從更高層次系統(tǒng)完善相關的法律法規(guī)。

關鍵詞 中外合作辦學 教育機構 法律風險

作者簡介：江海珍，蘇州百年職業(yè)學院，講師，研究方向：高校思想政治教育與管理工作。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.076

一、中外合作辦學立法現(xiàn)狀

目前來看，中外合作辦學依據(jù)的兩部最重要的法律規(guī)范性文件是《中華人民共和國中外合作辦學條例》（以下簡稱《條例》）和《中華人民共和國中外合作辦學條例實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）。國務院2003年頒布、2019年3月修訂的《條例》使我國有關中外合作辦學的規(guī)則和政策更加規(guī)范、透明。而教育部2004年頒發(fā)的《實施辦法》則進一步提高了《條例》在實踐中的針對性。隨后，《教育部關于當前中外合作辦學若干問題的意見》（2006），《教育部關于進一步規(guī)范中外合作辦學秩序的通知》（2007），《教育部辦公廳關于開展中外合作辦學評估工作的通知》（2009）等一系列規(guī)范性文件陸續(xù)出臺 。另外，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國職業(yè)教育法》和《中華人民共和國民辦教育促進法》等法律中也都有零散的關于中外合作辦學的直接或者間接規(guī)定。這些法律規(guī)范性文件是中外合作辦學能夠順利開展并逐步發(fā)展壯大的法律保障，確保了國家在中外合作辦學上“擴大開放、規(guī)范辦學、依法管理、促進發(fā)展”的方針。

截至2019年2月1日，我國經(jīng)審批的中外合作辦學機構與項目（含內地與港澳臺地區(qū)合作辦學機構與項目）共有1816個 。我國現(xiàn)行法律法規(guī)卻不能滿足中外合作辦學飛速發(fā)展的現(xiàn)實。從法律位階上來看，現(xiàn)行的《條例》和《實施辦法》屬于行政法規(guī)和行政規(guī)章，法律效力較低。就目前實際來看，該領域亟需一部較高層次的法律來進行頂層設計，進而明晰各主體之間的權利義務，統(tǒng)籌規(guī)劃辦學過程中發(fā)生的法律關系，妥善處理因合作辦學引起的爭端和沖突。從法律配套體系上來看，我國只有教育部頒發(fā)了相關的行政規(guī)章調整中外合作辦學活動，事實上，中外合作辦學的實際過程不僅會涉及到教育部門，還會涉及財政、關稅、人事、跨境服務貿易等相關領域，如外籍教師來國內從事教育工作就會涉及到財政、人事、跨境服務貿易等問題。因此，要加強中外合作辦學活動各領域的配套法律體系的建設，從而避免中外合作辦學在活動過程中出現(xiàn)“無法可依”的現(xiàn)象。

二、中外合作辦學性質上的法律風險分析

外國教育機構同中國教育機構在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構簡稱為中外合作辦學機構 。依照《條例》第3條的內容理解，機構的性質嚴格來說應該屬于公益性事業(yè)。但是《條例》和《實施辦法》在這些問題上缺乏靈活性規(guī)定以及本身滯后性的特點，無法應對在實踐中出現(xiàn)的各種各樣的法律風險問題。

（一）中外合作辦學的組織形式問題

中外合作辦學機構和中外合作辦學項目是中外合作辦學活動的兩種組織形式。這兩種組織形式的合法性和有效性在《實施辦法》以及中外合作辦學監(jiān)管工作信息平臺上都得到了明確的承認 。

中外合作辦學活動中首先要解決的一個法律風險問題就是中外合作辦學機構的組織形式。因為在此問題的規(guī)定上，出現(xiàn)了法律法規(guī)沖突的情況?！稐l例》第9條規(guī)定：“申請設立中外合作辦學機構的教育機構應當具有法人資格?！蓖瑫r，《實施辦法》中第17條規(guī)定：“不具有法人資格的中外合作辦學機構的名稱前應當冠以中國高等學校的名稱?！庇纱丝梢?，在中外合作辦學機構的組織形式上，兩個規(guī)范性文件給出了完全不一樣的答案。在兩個法條規(guī)定相互沖突、相互矛盾的情況下，中外合作辦學者如何設立中外辦學機構就面對著一定的法律風險。就法律位階屬性而言，基于上位法優(yōu)于下位法的原則，作為行政法規(guī)的《條例》的法律效力高于作為行政規(guī)章的《實施辦法》。因此，《實施辦法》中規(guī)定的可以不具備法人資格的規(guī)定是值得商榷的。基于此，辦學者在設立中外合作辦學機構時最好使其具有法人身份，以免在后續(xù)的審批、監(jiān)管、教學活動等環(huán)節(jié)出現(xiàn)法律風險問題。

（二）中外合作辦學的審批管理問題

中外合作辦學的出發(fā)點是擴大我國教育開放，吸引外方優(yōu)勢資源。而學歷層次低、專業(yè)類別相同的中外合作辦學機構的大量存在與此出發(fā)點相悖。例如，江蘇省2019年通過復核的中外合作辦學項目有17個，0個博士學位教育項目，3個碩士學位教育項目， 13個本科教育項目，約占項目總數(shù)的81.25% 。這就要求審批機構在審批中外合作辦學機構時采取更多的措施保證中外合作機構在質量提升上的追求。在當前“簡政放權”的政府工作理念的模式下 ，相關審批機關不僅要做好事前審批工作，更要做好事中和事后監(jiān)管工作。在學歷層次和專業(yè)類別以及辦學者資歷的選擇上，審批機關可以視實際情況發(fā)布專門性的行政指導文件或者其他規(guī)范性文件，要依據(jù)中外合作辦學者提交的申報報告、合作協(xié)議等文件來審查辦學者的實際情況，保證教育水平和質量，防止中外合作辦學淪落為簡單的“學位發(fā)放園”。

（三）中外合作辦學的合理回報問題

無論是中外合作辦學實踐中，還是《實施辦法》中均涉及“合理回報”這個問題。取得合理回報是否違反辦學的公益性是中外合作辦學性質上的又一個法律風險問題。

在這個問題上，我國法律法規(guī)的相關規(guī)定均比較模糊和抽象?！督逃ā返?6條規(guī)定“……以財政性經(jīng)費、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學校及其他教育機構不得設立為營利性組織?！钡珜ψ灾骰I辦經(jīng)費的學校及其他教育性機構的性質并沒有做出相應規(guī)定，而是散見于不同領域的部門法之中。但可以確定的是，中外合作辦學并非是以財政性經(jīng)費舉辦或參與舉辦的學校及其他教育機構 。因此，關于中外合作辦學的營利性問題尚存在探討的空間。不容忽視的是，《條例》對中外合作辦學的公益性進行了明確說明 。在此基礎上，《實施辦法》提出了中外合作辦學的合理回報問題 ，且該規(guī)則屬于準用性規(guī)則，其具體內容要援引《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》第38條關于出資人取得回報的具體規(guī)定 。由此可見，中外合作辦學者要求獲得報酬是合法合理的。問題是即便中外合作辦學者取得合理回報有法律上的支持，我國有些學者仍認為這一行為突破了我國關于教育事業(yè)公益性的政策規(guī)定，尤其是中外合作辦學中出現(xiàn)的不合理的高收費現(xiàn)象，如大量開設管理、會計、計算機和信息技術等投入少、學費高、盈利多的專業(yè)，這些現(xiàn)象表明中外合作辦學已為營利性所主導 。辦學出資者要求獲得報酬是合法的，但應當對回報合理范圍做出進一步的界定，要依據(jù)中外合作辦學中出現(xiàn)的現(xiàn)實問題在現(xiàn)有的法律法規(guī)的基礎上進行修改和完善，從而有效規(guī)避中外合作辦學中合理回報的法律風險問題。

三、中外合作辦學運行中的法律風險分析

時至今日，中外合作辦學活動也僅僅只有二十多年的發(fā)展歷程，作為一項新生的富有生命力的事物，其在發(fā)展運行過程中無疑會遇到機構設立、教育教學、資產(chǎn)與財務等各種各樣在法律規(guī)范之外的問題。

（一）中外合作辦學機構設立方面的法律問題

根據(jù)《條例》第14條的規(guī)定，申請籌備設立中外合作辦學機構時應當提交中外合作辦學協(xié)議 。辦學雙方按照合作協(xié)議里約定的內容分別享有權利，履行義務，從而保障中外合作辦學活動能夠順利有序的開展。從性質上說，協(xié)議屬于涉外合同，中外合作辦學者基于涉外合同發(fā)生的權利義務糾紛問題、法律爭端解決問題等都是辦學者在設立中外合作辦學機構中需要面對的法律難題。

實踐中，設立過程中遇到的法律難題大都集中在兩個方面。一方面是雙方辦學者不能嚴格按照合作協(xié)議中所約定的宗旨和培養(yǎng)目標來舉辦，而是以營利性為導向，偏重滿足中外合作者在利益方面的訴求，忽視中外合作辦學的教育意義。另一方面是中外合作辦學者雙方在遇到?jīng)_突和矛盾時，不能有效利用司法或仲裁等合法手段予以妥善解決，而是急于推脫責任，力求迅速脫手，完全不顧廣大受教育者的權益。為有效避免這些法律風險，中外合作辦學者要加強合作協(xié)議的規(guī)范性。一是發(fā)揮政策導向作用，國家教育行政部門進一步強調中外合作辦學在我國教育事業(yè)發(fā)展中扮演的重要角色，引導中外合作辦學者樹立健康的辦學理念，在堅持做好教育事業(yè)的基礎上尋求合理回報，而不能本末倒置，將中外合作辦學看作是一項簡單的投資收益活動。二是細化合作協(xié)議中中外合作辦學者的權責，在合作協(xié)議中明確規(guī)定雙方開辦中外合作辦學過程中應履行的義務以及應承擔的責任。目前我們幾乎看不到因中外合作辦學者不履行或者不適當履行合作協(xié)議而承擔責任的情況，這種責任規(guī)定的缺失無疑會使雙方懈怠履行自己的義務，從而出現(xiàn)互相推諉侵害受教育者權益的現(xiàn)象。

（二）中外合作辦學教育教學方面的法律問題

教育教學質量的高低是評價辦學成功與否的重要標志。我國《條例》專門用一章的篇幅 來對此項內容予以規(guī)定，以期中外合作辦學教育教學活動在法律保障的前提下取得更好的效果。

但是中外合作辦學發(fā)展時間較短，發(fā)展速度迅猛，在實踐中尚無有益的經(jīng)驗可以借鑒，因此難免在教育教學活動中出現(xiàn)一些問題。其一，辦學者教育教學質量低下，雙方利用該領域法律法規(guī)尚不健全的弱勢，鉆法律的空子，將中外合作辦學活動引進優(yōu)質教育資源的宗旨演變?yōu)楹唵蔚膶W習語言的學校，侵犯了受教育者享受優(yōu)質教育資源的機會，嚴重侵害了受教育者的教育權并阻礙了國家教育事業(yè)的發(fā)展。其二，鑒于中外合作辦學質量上的低下，一些外國知名學院不愿意授予受教育者相應的學位，推卸自己的責任，維護其本校的名譽。也就是說，更多的外方學校并不是真正的輸送優(yōu)質的教育資源，而是僅僅利用“貼牌效應”實現(xiàn)自己的利益最大化。鑒于此，我國要加強辦學教育教學質量的監(jiān)管工作，從而提升中外合作辦學的教育教學水平。一方面，各地方政府教育行政部門要加強對教育教學質量的日常監(jiān)督，保證其是依照其辦學宗旨、申報內容、合作協(xié)議等內容來依法開展工作，履行自己的職責;另一方面，法律可以擴大監(jiān)管主體，賦予受教育者、相關的社會組織等主體以評價、監(jiān)督的權利，從而使其通過法律來維護自己的合法的正當?shù)臋嗬?/p>

（三）中外合作辦學爭議的解決

中外合作辦學活動涉及兩方面的法律關系，一是行政法律關系，即中外合作辦學的管理者和中外合作辦學者之間的法律關系;二是民事法律關系，即中外合作辦學者之間的法律關系、中外合作辦學者與教職工之間的法律關系、中外合作辦學者與受教育者之間的法律關系 。

由此可以看出，中外合作辦學是一項復雜的法律活動，它涉及多主體之間的權利義務關系，因此更容易發(fā)生糾紛。如何更好的處理各主體之間的權利義務關系是必須要解決的問題。依據(jù)其法律關系的不同，其糾紛相應的可分為兩種類型，一種是中外合作辦學的管理者和中外合作辦學者之間的行政糾紛，另一種是中外合作辦學者之間、中外合作辦學者與教職工之間、與受教育者之間的民事糾紛。糾紛解決的方式有很多種 ，在這里我們僅討論司法途徑。中外合作糾紛的司法解決的特點在于其具有涉外的性質。無論是在管轄權方面還是在法律適用方面都會涉及到國際私法上的問題。具體來說，針對中外合作辦學糾紛提起的訴訟，外國法院有沒有管轄權，以及在何種情況下具有管轄權是中外合作辦學者在開展活動時應明確的問題。關于中外合作辦學中產(chǎn)生的行政糾紛，《條例》中規(guī)定管轄權屬于我國，沒有規(guī)定例外情形。但《實施辦法》中規(guī)定了兩種不適用該辦法的具體情形。也就是說，在解決中外合作辦學糾紛時需要判斷該糾紛是否是中外合作辦學法律法規(guī)管轄的性質。關于中外合作辦學產(chǎn)生的民事糾紛，應依據(jù)涉外合同糾紛的解決途徑，即依據(jù)“意思自治原則”和“最密切原則”來決定法律的適用。

中外合作辦學作為我國改革開放后的新生事物，其開展有利于我國引進國外的優(yōu)勢教學資源，擴大教育領域的對外交流與合作。雖然目前已出臺的規(guī)范性文件，在一定程度上明確了中外合作辦學活動的基本方針和政策指南。但是隨著中國特色社會主義社會的飛速發(fā)展，現(xiàn)行有效的法律規(guī)范性文件已經(jīng)不能完全滿足實踐需要。為了適應新時期呈現(xiàn)出的新的發(fā)展趨勢和特征，我國相關主管部門需要進一步完善相應的法律規(guī)范，從而避免上述法律風險的發(fā)生。

注釋：

林金輝，劉志平.高等教育中外合作辦學辦學研究[M].廣東：廣東高等教育出版社，2010年版，第1頁.

教育部審批和復核的機構及項目名單、由地方審批報教育部備案的機構及項目名單分別更新于2019年4月3日和2019年1月28日。

《中華人民共和國中外合作辦學條例》第2條：“外國教育機構同中國教育機構（以下簡稱中外合作辦學者）在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構（以下簡稱中外合作辦學機構）的活動，適用本條例?！?/p>

《中華人民共和國中外合作辦學條例實施辦法》第2條：“中外合作辦學機構設立、活動及管理中的具體規(guī)范，以及……中外合作辦學項目的審批與管理，適用本辦法。本辦法所稱中外合作辦學項目是指……不設立教育機構的方式，……”中外合作辦學監(jiān)管工作信息平臺公布的經(jīng)審批和復核的中外合作辦學及項目名單中也明確將中外合作辦學分為中外合作辦學機構和中外合作辦學項目。

教育部中外合作辦學監(jiān)管信息平臺2019年4月3日更新。

教育部依據(jù)2013年《國務院關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》取消“中外合作辦學機構以及內地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)合作辦學機構聘任校長或者主要行政負責人核準”項目。根據(jù)教育部2019年《關于取消一批證明事項的通知》內容，取消了申請舉辦中外合作辦學項目時提交的驗資證明和評估報告。

《中外合作辦學條例》第10條：“中外合作辦學者可以用資金、實物、土地使用權、知識產(chǎn)權以及其他財產(chǎn)作為辦學投入?！?/p>

《中外合作辦學條例》第3條：“中外合作辦學屬于公益性事業(yè)，是中國教育事業(yè)的組成部分?！?/p>

《中外合作辦學條例實施辦法》第31條：“中外合作辦學者要求取得合理回報的，應當按照《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》的規(guī)定執(zhí)行。”

《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》第38條：“……不要求取得合理回報的民辦學校依法享受與公辦學校同等的稅收及其他優(yōu)惠政策。出資人要求取得合理回報的民辦學校享受的稅收優(yōu)惠政策，由國務院財政部門、稅務主管部門會同國務院有關行政部門制定?！?/p>

洪煜，等.高等教育中外合作辦學的現(xiàn)狀、問題與對策——基于教育部中外合作辦學監(jiān)督工作信息平臺數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析.國家教育行政學院學報，2016（11）.

《中華人民共和國中外合作辦學條例》第14條：“……（二）合作協(xié)議，內容應當包括：合作期限、爭議解決辦法等?！?/p>

《中華人民共和國中外合作辦學條例》第四章“教育教學”的專章規(guī)定。

黃進，李曉述，等.中外合作辦學基本法律問題探析[J].河北法學.2010（4）.

糾紛的解決有協(xié)商、調解、和解、仲裁、訴訟等方式。