李振

【摘 要】通奸是指有配偶的男性或女性違背各自夫妻忠實(shí)義務(wù)與他人發(fā)生性行為的行為。在現(xiàn)代國(guó)家的刑法體系下，通奸行為一般不被認(rèn)為是犯罪行為。但在中國(guó)古代社會(huì)，通奸不僅僅是一個(gè)個(gè)人行為，更是一個(gè)家庭的恥辱，縱容通奸的存在，意味著家族血緣關(guān)系的混亂?！皻⑺兰榉颉钡牧⒎ɑ顒?dòng)，在維護(hù)傳統(tǒng)社會(huì)倫理的道德意義遠(yuǎn)比其在法律適用上的意義更為重要。

【關(guān)鍵詞】殺死奸夫；正當(dāng)防衛(wèi)；法律改革

一、清代“殺死奸夫”的相關(guān)司法實(shí)踐

對(duì)于“殺死奸夫”的認(rèn)識(shí)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“殺死奸夫”的法律規(guī)定過(guò)于殘酷，是對(duì)于人道主義的無(wú)情踐踏，將奸夫奸夫描繪成可地祈求本夫的饒恕而仍被本夫殺奸，好像法律賦予了本夫無(wú)限的權(quán)力。另一種觀點(diǎn)，將“殺死奸夫”視為特殊情況下的正當(dāng)防衛(wèi)。沈之奇在《大清律輯注》中說(shuō)：“殺奸弗論，重在當(dāng)時(shí)蓋奸夫奸婦，原有通奸之事，必有防范之心，猝然往捉，恐反被所害，故登時(shí)殺死者，特原其擅殺之罪，與夜無(wú)故入人家內(nèi)，主家登時(shí)殺死弗論之意相同。”

（一）嚴(yán)格認(rèn)定“奸所”、“登時(shí)”的司法實(shí)踐

《大清律例》中規(guī)定：“非奸所所捕獲及指奸者，毋論”。同時(shí)在卷二十六《刑律人命》的殺死奸夫的條例中也有這樣的規(guī)定：“非奸所所獲奸，將奸婦逼供而殺，審無(wú)奸情確據(jù)者，依毆妻致死論。如本夫登時(shí)奸所所獲奸，將奸婦殺死，奸夫當(dāng)時(shí)逃走，后被拿獲到官，審明奸情是實(shí)，奸夫供認(rèn)不諱者，將奸婦擬絞監(jiān)候，本夫杖八十。非奸所所獲奸，或聞奸數(shù)日，殺死奸婦，奸夫到官供認(rèn)不諱，確有實(shí)據(jù)者，將本夫照已就拘執(zhí)而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪?！痹谶@些律文規(guī)定中，我們可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)，（非在奸所捉奸，審無(wú)奸情確據(jù)者，而指稱他人通奸的，對(duì)于“奸夫奸婦”不予處罰；若因?qū)⒓閶D逼供而殺，依毆妻致死論。（非在奸所捉奸，殺死奸婦，奸夫到官供認(rèn)不諱，確有實(shí)據(jù)者，將本夫照已就拘執(zhí)而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪。

本夫登時(shí)奸所所獲奸，當(dāng)場(chǎng)將奸婦殺死，奸夫逃脫后被拿獲到官府，審明奸情是實(shí)，奸夫供認(rèn)不諱者，將奸婦擬絞監(jiān)候，本夫杖八十。

總之，在“殺死奸夫”的這一問(wèn)題里，“奸所”和“登時(shí)”是緊密聯(lián)系的。常言道“捉奸捉雙”，只有當(dāng)“奸所”、“登時(shí)”兩個(gè)限制性條件同時(shí)滿足時(shí)，本夫在這一情形下同時(shí)殺死“奸夫奸婦”的行為才不會(huì)被追責(zé)。

（二）《樊山政書(shū)》對(duì)于“殺死奸夫”的司法實(shí)踐

1.在奸所殺奸免責(zé)的案例--孫前廣殺奸案

《樊山政書(shū)》中，記載了一個(gè)本夫殺奸而免責(zé)的經(jīng)典案例，時(shí)任陜西布政史的樊增祥在其批文中對(duì)于此案做出了相關(guān)描述，并據(jù)此案發(fā)表了看法。

這個(gè)案例中，孫前廣將正在與其妻子馬氏通奸的余振江當(dāng)場(chǎng)打死，雖未將奸婦馬氏打死，但因?yàn)橛嗾窠翘油龊贩说脑?，將孫前廣從輕處理，肯定了孫前廣殺奸的合理性，認(rèn)為此殺奸之案，平平無(wú)異。并因?yàn)閷O前廣的“無(wú)心插柳”，對(duì)于孫前廣的行為大加贊賞，認(rèn)為“前廣之猛鷙遠(yuǎn)勝該縣之捕班”?？梢钥闯?，正是因?yàn)閷O前廣的“殺奸在床”，符合了《大清律例》中關(guān)于“殺死奸夫”的大部分實(shí)質(zhì)要求，也符合本夫免責(zé)的構(gòu)成要件，才導(dǎo)致了孫前廣“實(shí)際免于處罰”的結(jié)果。

2.嚴(yán)格查證“殺死奸夫”案情的案例—奸夫李英秀被殺案

在《樊山政書(shū)》卷九中，記載了這樣一個(gè)案例。在本案中，作為王劉氏故夫繼母的王楊氏指稱劉氏與李英秀通奸，在登時(shí)楊氏率自己的親生之子王彥四、王彥邦持木棍將李英秀殺死。這本是一個(gè)符合法律規(guī)定的情形，但是樊增祥在看到華陰縣劉令對(duì)于此案的報(bào)告后，指出此案的諸多疑點(diǎn)。首先，樊增祥認(rèn)為，在此案中，作為奸夫的李英秀已經(jīng)52歲，作為奸婦的劉氏已經(jīng)51歲，二人已經(jīng)到了如此年歲，怎么會(huì)冒著生命危險(xiǎn)做這種茍且齷齪之事呢？其次，在本案中，楊氏聲稱用木棍將奸夫李英秀打死，但是在驗(yàn)明李英秀的傷口時(shí)，發(fā)現(xiàn)其被刀具殺傷。并且，登時(shí)捉奸，名正言順，為什么王彥四還要逃跑？時(shí)，時(shí)值正月，如此寒冷的天氣，怎么能將奸夫奸婦一絲不掛的綁在車(chē)?yán)锬?？緊接著，樊增祥又指出案件最重要的疑點(diǎn)，李劉二人通奸，但是李英秀的尸體并無(wú)余精流出，所以，李英秀真的是奸夫嗎？最后，樊增祥指出，如果李英秀真的是奸夫，作為其弟的李映蓮應(yīng)當(dāng)感到十分的羞恥才對(duì)，為什么會(huì)將李英秀的尸棺放置在王家，整日喊冤呢？結(jié)合這些種種疑點(diǎn)，樊增祥認(rèn)為，這些可以證明，此案并沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)查證，并且派遣渭南縣張令馳赴華陰，“總期勿枉勿縱”。

二、沈家本對(duì)于“殺死奸夫”之辯

沈家本對(duì)于“殺死奸夫”法律規(guī)定的批判，主要可以從以下幾個(gè)方面來(lái)理解：

（一）認(rèn)定“殺死奸夫”不屬于正當(dāng)防衛(wèi)

在沈家本所列的批判“殺死奸夫”規(guī)定的七個(gè)論點(diǎn)中，可以體現(xiàn)沈家本認(rèn)定“殺死奸夫”不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，主要集中于其論述理由的“可議者一、可議者二”。在這一部分，沈家本指出，“殺死奸夫”的實(shí)質(zhì)是“不當(dāng)殺而殺”，指出“殺死奸夫”的行為，本身就是一個(gè)有過(guò)錯(cuò)的行為?！懊髅饔凶锒S為無(wú)罪，則悖乎義矣?！?按照沈家本的邏輯，“殺死奸夫”的行為，是一個(gè)明顯超過(guò)必要防范限度的行為。既然明顯超過(guò)了必要的防范限度，本身是一種該被追責(zé)的行為。退一步來(lái)說(shuō)，既是通奸是一種十分嚴(yán)重的犯罪行為，但是罪不至死?！坝^獄卒陵虐罪囚至死者絞，罪囚之中固有應(yīng)死者矣，何以概曰絞乎？以此推之，常人擅殺死罪之囚人，自當(dāng)另議也。”

（二）從家庭關(guān)系來(lái)論述“同時(shí)殺死奸夫奸婦”無(wú)罪的不合理性

沈家本意識(shí)到，“同時(shí)殺死奸夫奸婦”的根源，主要是這種行為侵犯了中國(guó)傳統(tǒng)的家庭關(guān)系，使通奸行為這樣一個(gè)普通有關(guān)于“兩性關(guān)系”的行為上升到一個(gè)影響“兩姓關(guān)系”的高度。在沈家本批判“殺死奸夫”規(guī)定的七個(gè)論點(diǎn)中，“可議者三、四”可從家庭關(guān)系的角度來(lái)論述“殺死奸夫”的不合理性。在這兩部分中，沈家本認(rèn)為，在《大清律例·戶律》中有“出妻”的條文，如果妻子與人通奸，把妻子休掉就可以，沒(méi)有必要非得剝奪妻子的生命?！皨D人淫佚，于禮當(dāng)出，無(wú)死法也。......夫君子絕交尚不出惡聲，況于妻子乎。當(dāng)出者出，禮也。違乎禮者，不合乎法理?！蓖瑫r(shí)，沈家本還指明，“本親合相容隱。骨肉之親，床第之愛(ài)，慘相屠戮，其忍而為此，于情豈終能安乎？情不能安，即乖乎情矣。乖乎情者，不合法理”。 從家族主義的“親親得相容隱”出發(fā)，認(rèn)為此等事情，不應(yīng)外揚(yáng)，“殺死奸夫奸婦”，更是對(duì)“親親得相容隱”的踐踏，于情于理，都屬不合。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李貴連：《沈家本的改革夢(mèng)》，北京，法律出版社，2017。

[2]樊增祥：《樊山政書(shū)》，北京，中華書(shū)局，2007。

[3]《大清律例》，田濤，鄭秦點(diǎn)校，北京，法律出版社，1999。

[4]王瑞峰：《中國(guó)近代法律轉(zhuǎn)型中的價(jià)值和論證-以“殺死奸夫”為例》

[5]陳戰(zhàn)彪：《清代“殺死奸夫”的立法及司法實(shí)踐》，在《法制與社會(huì)》2013年08期。