摘 要 隨著現(xiàn)在通信技術發(fā)展和交通設施的完善，越來越多的人選擇了以自助游的形式度假。與之而來的是日益增多的自助游事故，自助游組織者的安全保障義務日益成為該法律關心的核心。文章以自助游組織者之安全保障義務為切入點，分析其法理基礎和法律關系，借鑒國外有關安全保障義務的相關立法，完善自助游組織者安全保障義務的相關制度。

關鍵詞 自助游 組織者 安全保障義務

作者簡介：韓玉斌，北京師范大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.279

自助游是旅游者自發(fā)組織旅游團隊，按照自我意愿自主規(guī)劃旅游行程，注重休閑和體驗的一種參與性很強的旅游活動。①自助游主要有以下特征：其一，組織上的自發(fā)性；其二，發(fā)起者的非盈利性；其三，旅行的高風險性；第四，參與者的經(jīng)驗和風險意識不足。由于自助游組織上的松散性，一般是臨時組織而成，自助游組織者的旅行經(jīng)驗、對整個行程的了解，對整個團隊的安全起著非常重要的作用，因此對安全保障義務進行分析就顯得十分必要。

一、自助游組織者安全保障義務的法律分析

（一）安全保障義務的概念和內(nèi)涵

目前對于安全保障義務的內(nèi)涵有不同的理解，但是其本質(zhì)看法都是一致的。安全保障義務大致可以分為三種情形：其一，因為自己的行為導致或者可能導致危險結果的發(fā)生，此時應負有安全保障義務，比如挖掘水溝，應當加蓋。其二，開啟或維持某種交通或交往，如建筑物有缺陷，應當警示。其三，從事一定營業(yè)活動而承擔防范危險的義務，如商場應該采取一定措施保證安全門的正常使用等。②由此可見，安全保障義務不是人人都要承擔的一般性義務，而是由于先前行為導致，應當對他人的生命和財產(chǎn)進行保護的義務?？梢娮灾沃薪M織者的安全保障義務是，自助游組織者在整個旅行中，負有保障其他參與人的生命和財產(chǎn)安全之注意義務。組織者應時刻注意在自助游過程中可能出現(xiàn)的各種危險，采取合理措施以防止對整個團隊生命和財產(chǎn)的損害。

（二）自助游組織者安全保障義務的法理基礎

一般安全保障義務之理論基礎主要是獲利報償理論，信賴關系理論，危險控制理論，社會總成本理論等。但是與一般經(jīng)營活動組織者和其他社會活動組織者的安全保障義務不同的是，由于自助游組織者的非營利性，組織者的安全保障義務的理論基礎主要是危險控制理論，信賴關系理論，社會總成本理論。

第一，危險控制理論。最早有德國法學家馮·巴爾教授提出，危險控制理論即“監(jiān)督者控制潛在危險的義務來自其對危險源的控制能力”。③通常認為，開啟危險源的人，能控制危險，減少危險帶來的損害，因此有安全保障的義務，如果違反了就要承擔相應的責任。在具體判斷哪一方要承擔責任時，應考慮哪個當事人最接近損害發(fā)生的危險源或者最有能力來預防或者阻止危險的發(fā)生。如果一項活動存在著一定的危險，那么其組織者和發(fā)起人就被認為是危險的開啟者，組織者對這種明顯的或者潛在的危險程度必定有所了解，也因此對改危險具有預見和控制的能力。自助游活動本身由于其自身的自發(fā)性、臨時性等特點，具有一定的危險性，組織者作為活動的發(fā)起人，應當認定其為危險源的開啟者。而且，由于組織者通常具有一定的經(jīng)驗，比其他參與人更加熟悉旅游行程、活動安排和或活動中可能會出現(xiàn)的各種突發(fā)狀況，也更有能力來預防和阻止風險，故而組織者應當對活動中可能發(fā)生的各種風險進行控制，比如在旅行過程中，采取警示、勸告、說明、救助等措施，以此保障整個團體的人身和財產(chǎn)安全。

第二，信賴關系理論。根據(jù)信賴關系理論，在一些危險性比較大行業(yè)和領域，諸如交通、體育、醫(yī)療等，應當根據(jù)“數(shù)人參加活動，并對危險防止具有協(xié)力分擔義務”的原則來確定活動參與者的安全保障義務。如果被侵權人有確切的理由相信對方將保護其利益，對方就應當承擔安全保障義務。④由于安全保障義務并非一般性的義務，其產(chǎn)生的基礎是當時人事先進行一定的聯(lián)系，基于這種特殊的聯(lián)系，一方對另一方產(chǎn)生了合理的信賴利益。在自助游活動中，對于活動的參與者而言，其有理由相信組織者對自助游的各項內(nèi)容具有充分的了解，對過程中可能遇到的各種危險充分預見，組織者在一定程度上能對自身的人身和財產(chǎn)安全進行保障，正是基于這種特殊的信賴關系，自助游的組織者才具有安全保障義務。

第三，社會總成本理論。根據(jù)社會總成本控制理論，處于優(yōu)勢地位的一方往往能以較小的成本避免較大的損害，即其控制危險的成本是最低的，而且如果低成本的花費能避免高成本的發(fā)生，低成本的花費通常是具有效率的。⑤根據(jù)該理論，如果一個團隊中每個人都重復著某種性質(zhì)相同的行為，其成本遠遠大于團隊中一個或者幾個人統(tǒng)一執(zhí)行該行為的成本。在自助游活動中，由于組織的臨時性，組織者承擔安全保障義務無疑是最有效而且成本最低的方式。因為活動的組織者比其他參與人更了解整個活動的安排以及可能出現(xiàn)的各種危險，而且風險能力要高于其他人，由組織者承擔防范危險的義務更具有經(jīng)濟理性。

（三）自助游組織者與其他參與人的法律關系分析

第一，合同關系。自助游組織者和其他參與人之間是無償委托合同關系。自助游的發(fā)起過程就是合同簽訂的過程，自助游的發(fā)起過程中有要約和承諾，合同因當事人的意思表示一致而成立。比如，自助游組織者在網(wǎng)上發(fā)帖屬于合同的要約，其他參與人跟帖屬于承諾，期間經(jīng)過反復協(xié)商，組織者和其他參與人最終意思表示達成一致，自助游合同因此成立。

第二，侵權關系。侵權法中的安全保障義務是指，行為人如果能夠合理預見他人的合法權益遭受自己（包括與自身有特殊聯(lián)系的人）實施的侵權行為的損害，就應該承擔一定注意義務并采取合理的措施，避免他人的人身和財產(chǎn)遭受損害。根據(jù)侵權的構成要見，如果組織者未履行安全保障義務，并且存在主觀上的過錯，其他參與人遭受損害，二者之間也存在因果關系，那么組織者就應該承擔侵權責任，賠償被侵權人的損失。endprint

第三，無法律關系。每個參與人在參加活動之前，都對活動中可能出現(xiàn)的危險有了充分的認識，參加活動意味著與其他成員之間達成了默示一致，如果發(fā)生了損害，有本人承擔責任。因為組織者和其他參與人之間并無法律關系，只有道德上的幫助關系，自助游的參加者要自擔風險。比如一起攀登珠穆朗瑪峰，活動期間發(fā)生雪崩的風險非常大，而且一般人都能合理遇見該風險，行為人在明知的情況下仍然參加該活動，那么就意味著風險自擔，不能要求組織者承擔賠償責任。

二、自助游組織者安全保障義務的域外法分析

縱觀各國的立法，安全保障義務的規(guī)定大致相同，都是為了彌補現(xiàn)有法律的缺陷，實現(xiàn)司法公正，但稱謂不一。在英國，起源于“鄰居規(guī)則”的有關判例，在法國被稱之為“保安義務”，在德國被稱之為“一般安全注意義務”。

（一）英國法中的安全保障義務

20世紀初，英國在司法判例中確立了“鄰居規(guī)則”。鄰居屬于法律范疇中的概念，是一種特殊的法律關系，即被告的某種行為開啟了某種危險源，被告對原告就負有安全保障義務。這種關系的考量標準是，當事人之間是否結成了一種親密關系，親密關系是“鄰居規(guī)則”的基礎。在自助游的過程中，組織者和其他參與人結伴出行，共擔風險，已經(jīng)形成了一種聯(lián)系密切的特殊關系，且發(fā)起人開啟了危險源，具有防范和控制風險的能力，因此承擔安全保障義務。

（二）法國法中的安全保障義務

法國法中一般稱之為“保安義務”，起源于工傷保護，意在保護工友在勞動過程中的合法權益。⑥法國法這一義務的基礎是特殊的法律關系會導致特殊的法律義務。這一義務既可以是合同責任也可以是侵權責任，并且由違約責任向侵權責任轉(zhuǎn)化，適用范圍也比較廣泛。對于行為人不履行應當履行的義務，可以依據(jù)“保安義務”進行追償。

（三）德國法中的安全保障義務

德國法中的“一般安全注意義務”起源于“公共交通安全義務”的判例。交通管理者應當對道路安全負有一定的責任，避免對行人造成交通傷害。同理，經(jīng)營場所的管理者、社會活動的組織者對于活動參與人的人身和財產(chǎn)安全具有一定的注意義務，并且采取合理措施預防和減少危險帶來的損害。這一創(chuàng)舉，擴大了當事人維護自身權益的請求權基礎，解決了當時德國侵權法適用范圍比較狹窄的問題。自助游組織者開啟了危險源，應當采取合理的措施來規(guī)避風險，保護其他參與人的人身和財產(chǎn)安全。

三、中國立法對安全保障義務的立法規(guī)制與完善建議

（一）中國立法對安全保障義務存在的問題

我國有關安全保障義務之規(guī)定集中在《中華人民共和國合同法》、《侵權責任法》中。《合同法》第60條規(guī)定了誠實信用原則，當事人應依照合同性質(zhì)、目的、交易習慣來履行相關義務。此外，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：從事經(jīng)營性活動的當事人或者其他組織，如果未盡合理范圍內(nèi)的安全保障義務而使他人遭受損害，負賠償責任?！肚謾嘭熑畏ā返?7條也規(guī)定了公共場所的管理人以及群眾活動的組織者應承擔的安全保障義務。此外，《航空法》規(guī)定了航空承運人承擔的安全保障義務，《交通法》也規(guī)定了縣級以上地方人民政府的交通主管部門應承擔的安全保障義務。

從我國的立法可以看出，立法缺少對自助游中安全保障義務之規(guī)定。依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定，目前安全保障義務的適用僅限于從事住宿、餐飲等經(jīng)營性活動或其他的群眾性活動引起的人身、財產(chǎn)損害案件，對比德國立法的“一般安全注意義務”，我們的安全保障義務適用的范圍過窄，通過網(wǎng)絡等方式發(fā)起自助游的組織者是否承擔安全保障義務沒有明確的立法規(guī)定，導致了司法中“一案多判”的現(xiàn)象。另一方面安全保障義務的規(guī)制也不完善，未規(guī)定其責任形式、構成要件、法律性質(zhì)等內(nèi)容，也未做必要的說明。

（二）自助游組織者安全保障義務的完善建議

第一，增加對自助游組織者安全保障義務的立法規(guī)定。現(xiàn)階段，我國實踐中存在的主要問題是，有關安全保障義務的適用范圍過窄，導致自助游等新問題找不到明確的法律依據(jù)。筆者認為可以借鑒德國的做法，擴大安全保障義務的范圍，同時對其進行詳細的類型化說明，這樣可以提高自助游組織者的安全保障意識，使其將安全置于首要位置，另一方面也可以為法官判案提供規(guī)范指引，防止“一案多判”的現(xiàn)象。

第二，加強對自助游的管理?？梢钥紤]出臺專門的指導意見，對專業(yè)的自助游論壇進行資質(zhì)審查，進行實名認證，要求組織者上傳旅游經(jīng)驗、行程規(guī)劃、可能遇到的危險等內(nèi)容，網(wǎng)站的經(jīng)營者也有義務對自助游帖子進行嚴格審查。除此之外，我國也應借鑒歐美等國的救援制度，完善我國的旅游救援體制。

注釋：

①張弈輝.桂林自助旅游市場的現(xiàn)狀與對策研究.桂林旅游高等專科學校學報.2005（16）.

②王澤鑒.侵權行為法.中國政法大學出版社.2001.94.

③④[德]克雷斯第安·馮·巴爾著.焦美華譯.歐洲比較侵權法.法律出版社.2000.270.

⑤陳九波、毛德龍.經(jīng)營者的安全保障義務初探.中信出版社.2005.151.

⑥林少裳.作為請求權基礎的安全保障義務.時代法學.2016（1）.endprint