摘 要 2013年黨中央《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，2016年中央一號文推進農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點。集體建設(shè)用地入市改革已進入制度構(gòu)建階段。但現(xiàn)行集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，仍需滿足嚴苛的條件和履行流轉(zhuǎn)程序。當前存在的“三舊改造”方式開發(fā)、“出讓”方式開發(fā)、“出租”方式開發(fā)、“宅基地”開發(fā)、“留用地”的模式，由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場和法規(guī)不成熟，投資方面臨巨大的法律風險。因此，本文對農(nóng)村集體建設(shè)用地的開發(fā)模式及法律風險進行探討，以期從務(wù)實的角度對研究集體建設(shè)用地提供幫助。

關(guān)鍵詞 集體建設(shè)用地 流轉(zhuǎn) 開發(fā) 法律風險

作者簡介：蔣修賢，廣東廣信君達律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.197

集體建設(shè)用地，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)村個人投資或集資，進行各項非農(nóng)業(yè)建設(shè)所使用的土地，主要包含三類：宅基地、公益性公共設(shè)施用地和經(jīng)營性用地。依據(jù)《憲法》第十條，《中華人民共和國土地管理法》第八條可知，集體建設(shè)用地屬于集體土地，所有權(quán)歸集體所有，農(nóng)民享有使用權(quán)。

我國現(xiàn)行《土地管理法》原則上禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，但是2013年始，包括2016年中央一號文件第26條“深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革”指出，推進農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點，完善宅基地權(quán)益保障和取得方式，探索農(nóng)民住房保障新機制。2005年頒布的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，第二條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，適用本辦法。”可見，目前法律政策在一定范圍內(nèi)對集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的束縛有所松綁，這將不僅盤活了農(nóng)村集體存量建設(shè)用地，提高土地資源的利用效率，而且推動了農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展。

一、現(xiàn)行集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)之法律政策規(guī)定

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件

《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（省政府令2005年第100號文）第三條、第四條，集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，須滿足以下條件：

1.符合國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃，村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。

2.涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，須落實農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標。

3.土地權(quán)屬無爭議。

4.未有司法和行政機關(guān)查封或限制。

5.不屬于村民住宅用地使用權(quán)。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)須注意的規(guī)定

在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)應遵守法律法規(guī)。首先，應當依法進入土地交易機構(gòu)公開交易；其次，未經(jīng)原批準用地的人民政府或有批準權(quán)的人民政府批準，不得改變該幅土地的建設(shè)用途；最后，用于商品房地產(chǎn)開發(fā)不為法律所允許。

此外，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓年限參照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定確定，一般不超過40年。與此同時，依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定，地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)，但集體建設(shè)用地用于合作開發(fā)的，到期地上建筑物的處理，按雙方協(xié)議約定執(zhí)行。

（三）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的程序

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，須履行法定的流轉(zhuǎn)程序。

流轉(zhuǎn)程序的第一步是向縣或市國土資源部門申請，申請前應村民會議同意。應當注意的是，工業(yè)用地和商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營性集體建設(shè)用地，以及在協(xié)議出讓出租公告期內(nèi)，若兩個以上用地者對同一塊地有意向，必須通過市房地產(chǎn)交易登記機構(gòu)以招標、拍、掛方式公開出讓出租。而且若被納入征收范圍并已發(fā)布土地征收預公告，則不得再入市。

第二步是通過公開招、拍、掛程序確定使用者后，向土地所在的縣或市國土資源部門申請辦理土地登記，確認建設(shè)用地使用權(quán)和土地他項權(quán)利。

二、集體建設(shè)用地合作開發(fā)建設(shè)模式

（一） “三舊改造”變集體用地為國有建設(shè)用地

該模式常見的形式表現(xiàn)為開發(fā)商以與村集體的土地合作開發(fā)項目，項目建成后，村民不僅可以獲得商品房住宅補償，還可以獲得一定比例的物業(yè)收益，例如廣東佛山的“濱海御庭”項目。

這種“三舊改造”模式，稱為“集體與市場合作模式”，“三舊改造”的審批手續(xù)較復雜，與村集體、村民的利益糾紛較大，拆遷工作難度大，一般以大型的地產(chǎn)開發(fā)商才能主導，比如保利琶洲項目、富力楊箕村項目等；這種改造以房地產(chǎn)開發(fā)公司為主體進行，現(xiàn)在出現(xiàn)了“村組織”開發(fā)為主體，房地產(chǎn)開發(fā)公司以服務(wù)公司的形式提供審批手續(xù)、資金注入、建設(shè)等服務(wù)新模式。三舊改造是將村集體的地，通過政府審批后改造的方式，將集體地變成國有用地。

（二）“出讓”方式開發(fā)

該模式下，村集體在履行基層民主程序和公開招、拍、掛程序后，由開發(fā)商獲得不超過40年的土地使用權(quán)用于經(jīng)營物業(yè)，到期后無償轉(zhuǎn)給村集體，例如佛山國際家居博覽城項目。

集體出讓的費用、收益分配通常由村集體和開發(fā)商通過合同約定，開發(fā)商獲得集體土地使用權(quán)后，可依法進行物業(yè)開發(fā)、融資抵押。合同到期后，土地返還給村集體，地上物業(yè)等依合同約定處理。

（三）“出租”方式開發(fā)

廣東佛山國際食品商貿(mào)中心項目，由村集體整合土地物業(yè)，租賃給承租人20年，雙方約定物業(yè)檔次、建設(shè)規(guī)模，由承租人負責出資拆遷舊物業(yè)、建設(shè)新物業(yè)并經(jīng)營，租賃期滿后全部歸村集體。

在“出租”開發(fā)模式下，村集體與開發(fā)商合作，由開發(fā)商利用會集體建設(shè)用地，投資建設(shè)商業(yè)物業(yè)。再返租給開發(fā)商進行經(jīng)營，這種合作是基于位置的商業(yè)環(huán)境優(yōu)勢，一方面可以為村集體成員帶來收益，另一方面為投資方解決了土地使用權(quán)問題，可謂實現(xiàn)了共贏。endprint

（四） “宅基地”的開發(fā)模式

目前正在進行宅基地試點改革，一是在服務(wù)業(yè)比較發(fā)達地區(qū)，以集中建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)代替?zhèn)鹘y(tǒng)“一戶一宅”的宅基地分配方式；二是選擇在城鎮(zhèn)落戶并愿意放棄農(nóng)村宅基地的農(nóng)民，其宅基地由村集體出資購買。例如，河南省已經(jīng)建立農(nóng)村宅基地退出資金庫，對自愿退出宅基地且不再申請新宅基地的農(nóng)民，給予一次性經(jīng)濟補助。

當前宅基地的開發(fā)模式主要有兩種，一是利用宅基地建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)，用于出租；二是由村集體出資購買的宅基地，開發(fā)商可以參與出資共建，用于出租使用。

（五）“留用地”的開發(fā)模式

留用地，是一種“以地換地”的征地補償方式，用于征地后的村民安置和生產(chǎn)經(jīng)營。留用地面積一般按征地面積的10%確定，用于工廠、商鋪和村民安置房建設(shè)，而且留用地的使用權(quán)需履行基層民主程序和進行公開的招、拍、掛等程序后才能獲得。

留用地若用于開發(fā)應當依法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，但是不能用于商品房開發(fā)。例如，《惠州市征地留用地管理實施辦法》對留用地的用途進行了限定，其中強調(diào)轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地的留用地，不得用于房地產(chǎn)開發(fā)，只能用于工、商業(yè)發(fā)展。

據(jù)此，留用地的開發(fā)模式主要有以下三種：

1.自建模式。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可采取自行開發(fā)、建設(shè)、的自主經(jīng)營模式。

2.合作開發(fā)模式。由集體經(jīng)濟組織以土地入股與投資方資金合作，合作雙方依據(jù)合同約定物業(yè)產(chǎn)權(quán)分配、經(jīng)營方式和利益分配等內(nèi)容。

3.租賃模式。即投資方與農(nóng)村集體經(jīng)濟合作組織簽署經(jīng)濟留用地租賃合同，獲得經(jīng)濟留用地一定年限的使用權(quán)。但是該模式中租賃期限存在法律風險，《合同法》規(guī)定租賃期限不得超過20年，當20年租賃期限滿時，投資方便不能再享有項目的商業(yè)價值，而且也很難與村民溝通項目物業(yè)的流轉(zhuǎn)，因此，建議在合同中預先約定20年租賃期限屆滿時，村集體應與投資方續(xù)簽租賃合同。

三、集體建設(shè)用地開發(fā)法律風險與防范

（一）集體建設(shè)用地開發(fā)市場尚未成熟，投資方面臨較大的法律風險

首先，因沒有相關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面的地方性規(guī)定及政策支持，合作各方不能協(xié)調(diào)計劃、規(guī)劃、土地等行政管理部門將土地及物業(yè)相關(guān)權(quán)益登記到社會投資者名下。

其次，投資者一般只能依據(jù)雙方之間的合同或協(xié)議享有相關(guān)權(quán)益，相關(guān)權(quán)益缺乏保障。

再次，投資期限長，政策和拆遷的風險巨大，投資方面臨巨大法律風險。

最后，村社合作需要通過村民代表會議、公開程序，手續(xù)較復雜。

（二）針對以上法律風險，建議采取以下防范對策

第一方面，在合作協(xié)議中，投資方應明確要求合作方辦理有關(guān)審批手續(xù)。需要開發(fā)建設(shè)的，應由村集體經(jīng)濟組織負責辦理將集體土地變更為集體建設(shè)用地的相關(guān)手續(xù)，涉及農(nóng)用地、未用地的必須依法辦理農(nóng)用地、未用地專用手續(xù)。

第二方面，在項目合作過程中，投資者要對村集體所有企業(yè)的各項權(quán)利進行一定限制，為確保村集體所有企業(yè)能夠履行合作協(xié)議約定的全部義務(wù)，村集體所有企業(yè)應將項目土地證（如有）及房屋權(quán)屬證書抵押給投資者或其指定的。

第三方面，明確約定雙方的合資、合作建設(shè)的利潤、風險承擔和拆遷補償費權(quán)屬和分配的問題，尤其應明確項目土地遇到征收、征用等情形發(fā)生，項目土地及其上物業(yè)的全部補償費的分配、支付問題。

第四個方面：需要完善與村社合作的手續(xù)，例如需要通過村民代表會議，代表活動需要具備合法性，以免造成決議無效，需要通過公告的流轉(zhuǎn)程序，例如按規(guī)定需要通過“三級”平臺的，按規(guī)定需要進行公開招、拍、掛程序。

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