摘 要 隨著代孕技術(shù)的逐步提高與發(fā)展，許多倫理、法律問題日益涌現(xiàn)。雖然我國(guó)部門規(guī)章完全禁止代孕，但代孕仍在不為人知的角落蓬勃發(fā)展，我國(guó)法律也為今后放開代孕留下了立法空間。當(dāng)前世界各國(guó)的立法趨勢(shì)為放開代孕，海牙國(guó)際私法會(huì)議也積極開展關(guān)于代孕的討論。為了給我國(guó)代孕法律規(guī)定提供理論基礎(chǔ)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決兩組法律沖突問題，即父母生育權(quán)與兒童利益的沖突、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突。

關(guān)鍵詞 代孕 權(quán)利沖突 生育權(quán) 兒童權(quán)利 人格權(quán)

作者簡(jiǎn)介：俞澤檸，華東政法大學(xué)，研究生（國(guó)際法專業(yè)）。

中圖分類號(hào)：D922.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.238

自 20世紀(jì)70年代以來，代孕技術(shù)日益發(fā)展，為無數(shù)不孕的家庭帶來希望，并逐漸成為一個(gè)全球性現(xiàn)象。社會(huì)報(bào)道有關(guān)代孕的新聞日益增加，路邊街頭也不時(shí)見到代孕的廣告貼紙。2001年，我國(guó)發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，明確全面禁止代孕。在司法實(shí)踐中，法院常常判決代孕協(xié)議因違反公序良俗而無效。盡管如此，代孕并沒有完全消失在人們的視野中，而是作為一個(gè)地下產(chǎn)業(yè)在人們難以察覺的角落發(fā)展擴(kuò)張。

在國(guó)際上，海牙國(guó)際私法會(huì)議自2010年起就密切關(guān)注代孕問題。由于各國(guó)內(nèi)部實(shí)體法各不相同，跨國(guó)代孕在國(guó)際社會(huì)上產(chǎn)生了父母地位確認(rèn)等法律問題。這些問題與兒童利益密切相關(guān)，亟需國(guó)際公約調(diào)整，以更好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童權(quán)利的宗旨。

但我國(guó)目前并未明確代孕的法律地位。2015年12月27日，全國(guó)人大常委會(huì)通過了人口與計(jì)劃生育法修正案，草案中“禁止以任何形式代孕”等規(guī)定已被刪除，為我國(guó)代孕問題的立法留下了立法空間。為了更好地規(guī)制當(dāng)前我國(guó)的代孕亂象，與國(guó)際社會(huì)接軌，我國(guó)應(yīng)當(dāng)立法明確代孕的地位，實(shí)現(xiàn)規(guī)制的精細(xì)化。而在此之前，應(yīng)當(dāng)明確立法的理論基礎(chǔ)。本文以兩組權(quán)利沖突為切入點(diǎn)，通過人權(quán)的利益衡量，分析我國(guó)當(dāng)前的代孕立法走向。

一、 我國(guó)立法現(xiàn)狀與國(guó)際人權(quán)規(guī)定

（一）我國(guó)對(duì)代孕問題的規(guī)定

從我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定來看，當(dāng)前我國(guó)的立法從全面禁止走向有條件開放，法院裁判也逐步摒棄全面否定代孕協(xié)議的做法。但我國(guó)對(duì)代孕的立法未成體系，現(xiàn)有的立法也相互矛盾，因此需要進(jìn)一步明確。

當(dāng)前我國(guó)代孕的立法如下：

表1

我們可以看出，現(xiàn)有法律框架下并無對(duì)于代孕問題的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)法律之間有相互矛盾之處。由此可見，法律對(duì)于代孕問題的規(guī)則并沒有一個(gè)完整的、系統(tǒng)性的規(guī)定，而是零散、間接的規(guī)定。立法者對(duì)于代孕也沒有明確的立法思路。因此，在代孕現(xiàn)在層出不窮的今天，我國(guó)需要立法規(guī)制，將代孕拉回“地上”，而非在法律陰影中生存。這樣可以更好地規(guī)制代孕。

（二）與代孕相關(guān)的人權(quán)規(guī)定

代孕的權(quán)利始于人權(quán)，其阻礙也產(chǎn)生于人權(quán)。與代孕相關(guān)的權(quán)利主體不僅是父、母與代孕母親，還包括兒童。與代孕相關(guān)的人權(quán)規(guī)定如下：

表2

從這些人權(quán)保護(hù)條款中可以看出，由于不同主體的利益不同，人權(quán)保護(hù)可能會(huì)出現(xiàn)相互沖突的情況。在代孕方面，父母的人權(quán)側(cè)重于生育權(quán)，即通過不同方式獲得子女的權(quán)利。而兒童人權(quán)的重點(diǎn)在于對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)，如當(dāng)意愿父母會(huì)對(duì)兒童造成不利影響時(shí)，應(yīng)該將兒童帶離意愿父母。代孕母親的人權(quán)主要為人格尊嚴(yán)，即避免代孕母親成為生育的工具。因此，三者存在沖突與矛盾，亟需尋求解決之道。

二、 兒童權(quán)利與父母權(quán)利的沖突

兒童權(quán)利與父母權(quán)利可謂是相輔相成的兩組權(quán)利。兒童權(quán)利的良好行使有賴于親子關(guān)系的確定。但在代孕問題中，兒童權(quán)利與父母權(quán)利可能會(huì)產(chǎn)生沖突。在一些案件中，無法生育的夫妻借助代孕技術(shù)生下孩子，但代孕母親卻不肯將孩子交給他們，法院有時(shí)會(huì)依據(jù)兒童最大利益原則，判決孩子由代孕母親撫養(yǎng)。雖然保障了兒童權(quán)益，一定程度上卻損害了父母的生育權(quán)。

（一） 兒童權(quán)利與父母權(quán)利概述

應(yīng)當(dāng)明確，兒童享有獨(dú)立的權(quán)利。關(guān)于“兒童權(quán)利”這一概念，有不少學(xué)者反對(duì)使用這一概念，主要由于兒童缺乏完整的權(quán)利能力。與保障兒童的權(quán)利相比，法律更應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)兒童本身。 但是，作為承認(rèn)兒童的權(quán)利是保護(hù)兒童的基礎(chǔ)。為了更好地保護(hù)兒童，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兒童權(quán)利的獨(dú)立性。只有這樣，才能承認(rèn)兒童獨(dú)立的法律地位。這也是人人平等與人格尊嚴(yán)的要求，這是現(xiàn)代人權(quán)的基本要求。我們應(yīng)當(dāng)明確，兒童不是父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系的客體，而是其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。因此，兒童權(quán)利的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?/p>

與此同時(shí)，作為一項(xiàng)重要人權(quán)的生育權(quán)也需要得到保障。一般認(rèn)為，生育權(quán)包括是否生育、如何生育、生育時(shí)間、生育間隔、生育數(shù)量、生育素質(zhì)、生育性別等。 如何生育即生育方式，包括自然生育與人工生育方式（不包括克?。?。因此，代孕作為人工生育方式的一種，屬于生育權(quán)的范疇。

從國(guó)際人權(quán)公約的角度來看，父母權(quán)利與兒童權(quán)利也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。在聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中，“父母”一詞出現(xiàn)了36次?！案改浮币辉~通常出現(xiàn)在國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障兒童與父母良好關(guān)系的權(quán)利的語境中。 另一方面，親子關(guān)系是兒童享受其他權(quán)利的前提條件。然而，《兒童權(quán)利公約》起草于19世界80年代，許多復(fù)雜的親子關(guān)系尚未產(chǎn)生，“父母”一詞的具體含義也未明確，其究竟應(yīng)當(dāng)指向何種意義上的父母，基因、社會(huì)或法律？國(guó)家應(yīng)當(dāng)如何決定孩子的父母？對(duì)于這些問題，《兒童權(quán)利公約》并未給出答案。這一問題不得到解決會(huì)損害兒童的基本權(quán)利，不僅包括《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的權(quán)利，還包括許多國(guó)際性與區(qū)域性人權(quán)條約中的權(quán)利 ：兒童不能因?yàn)槌錾蛏矸輪栴}而受到歧視。因此，解決兒童權(quán)利與父母權(quán)利的沖突問題事關(guān)基本人權(quán)，具有重要意義。

（二）兒童權(quán)利與父母權(quán)利沖突之解決路徑

在法學(xué)上，關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)眾說紛紜。但可以肯定的是，權(quán)利是特定利益的體現(xiàn)，它的本質(zhì)是受到法律保障的利益。因此，權(quán)利沖突也就是不同主體之間利益的沖突。兒童權(quán)利和利益的獨(dú)立化是親子權(quán)利沖突的基礎(chǔ)。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定了兒童利益的優(yōu)先性原則（primary consideration）。endprint

事實(shí)上，在《兒童權(quán)利公約》之前，各國(guó)早已在其家庭關(guān)系法律中確立了兒童最大利益原則，并且將兒童最大利益原則作為立法、司法與行政的重要原則。

但在實(shí)際運(yùn)用中，兒童最大利益原則常常會(huì)產(chǎn)生濫用的現(xiàn)象，這也是為了確立兒童權(quán)利的絕對(duì)性與優(yōu)先性必然會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果。這一結(jié)果可能導(dǎo)致父母人權(quán)的保障出現(xiàn)不足。兒童最大利益原則濫用的情形可能導(dǎo)致侵害父母權(quán)益受到侵害。國(guó)家打著保護(hù)兒童利益的名號(hào)，介入家庭生活，破壞公民的私生活的平衡。兒童最大利益原則的極端化完全背離了保護(hù)兒童權(quán)利的宗旨 。不可否認(rèn)，在承認(rèn)兒童權(quán)利獨(dú)立性的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也離不開父母權(quán)利的良好行使。

那么，應(yīng)當(dāng)如何衡量這兩個(gè)權(quán)利背后的利益呢？法學(xué)界關(guān)于價(jià)值的沖突與選擇的研究熱情從未減少。正如龐德所說：“在法律史的不同階段，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)?！睆暮湛说睦娣▽W(xué)、拉倫茨的個(gè)案衡量說，到波斯納的實(shí)用主義結(jié)果衡量說與阿列克西的分析論辯的權(quán)利衡量論，不同學(xué)者給出了價(jià)值選擇與判斷的不同方法，卻又無法完全解決這一問題。根據(jù)各學(xué)者的觀點(diǎn)，基本可以總結(jié)出：1.存在屬于優(yōu)先位階的價(jià)值；2. 價(jià)值應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中衡量。筆者將結(jié)合具體個(gè)案分析權(quán)利沖突的具體解決方法。

（三）個(gè)案中的權(quán)利沖突解決方法

1985年，英國(guó)法院審理Baby Cotton這一跨國(guó)代孕案。一對(duì)瑞典夫婦與美國(guó)的商業(yè)代孕機(jī)構(gòu)簽訂代孕協(xié)議，由一名英國(guó)女性為其生育一名嬰兒。而該英國(guó)代孕母親最終順利產(chǎn)下一名女嬰。在該案件中，兒童利益與父母的生育權(quán)一致，不存在權(quán)利沖突，法官的判決可謂達(dá)到了“帕雷特最優(yōu)”的目標(biāo)。

而在Paradiso and Campanelli v. Italy案中，一對(duì)意大利夫婦（意愿父母）向莫斯科的代孕機(jī)構(gòu)尋求“代孕服務(wù)”，代孕母親順利產(chǎn)下一個(gè)孩子，并簽署協(xié)議同意將孩子登記為意愿父母的孩子。但回到意大利之后，意大利卻拒絕為孩子做出生登記。2011年10月20日，意大利青少年法院判決孩子應(yīng)當(dāng)立即被帶離意愿父母，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為基于意愿父母的這一違法行為，他們可能沒有能力很好地?fù)狃B(yǎng)孩子。2012年2月28日，意大利坎波巴索上訴法院維持了這一判決。孩子由保育院撫養(yǎng)，其意愿父母將無法得知孩子的具體位置并不得探望。此后，孩子被領(lǐng)養(yǎng)。意愿父母又向歐洲人權(quán)法院上訴，認(rèn)為上訴法院的判決侵犯了《歐洲人權(quán)條約》第六條、第八條與第十四條所保障的權(quán)益，尤其是私人與家庭生活的權(quán)益。歐洲人權(quán)法院推翻了上訴法院的判決。其判決理由為該兒童與意愿父母之間存在“實(shí)質(zhì)的家庭聯(lián)系”，把孩子從一個(gè)家庭中帶離是極端的方式，只能作為最后的手段；并且只有在該兒童遭受晉級(jí)的危險(xiǎn)時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童的目標(biāo)才能采取。歐洲人權(quán)法院反對(duì)意大利法院僅僅因?yàn)橐庠父改高`背了國(guó)內(nèi)法，就把兒童帶離他們身邊的做法，因?yàn)檫@違反了保護(hù)兒童利益的宗旨。

在第二個(gè)案例中，實(shí)際上意大利法院與歐洲人權(quán)法院從不同的角度保護(hù)兒童。意大利法院在保護(hù)兒童的同時(shí)，尊重意大利國(guó)內(nèi)法。而歐洲人權(quán)法院將保護(hù)兒童利益至于其成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法之上。

事實(shí)上，父母和兒童的人權(quán)沖突很普遍，可能發(fā)生在每一個(gè)正常的家庭中。筆者認(rèn)為，兒童最大利益原則很可能成為干涉父母權(quán)利堂而皇之的借口，面臨濫用的風(fēng)險(xiǎn)。其次，應(yīng)當(dāng)綜合考慮兒童與父母相互沖突的利益，進(jìn)行利益衡量，試圖尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。在此過程中，兒童利益最大化原則仍應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)基本原則。最后，任何權(quán)利都不是絕對(duì)的，兒童權(quán)利也不例外，兒童利益最大化原則的行使需要受到比例原則的約束。該約束主要是對(duì)父母權(quán)利的保護(hù)。

總而言之，兒童利益最大化只是利益平衡過程中即為重要的一項(xiàng)因素，并非唯一因素。兒童權(quán)利也并非在任何情況下都優(yōu)先于父母權(quán)利。決定兒童權(quán)利是否優(yōu)先于父母權(quán)利并非取決于該權(quán)利沖突的嚴(yán)重程度，而是在某些緊迫的情形下，是否有必要犧牲父母的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)兒童的權(quán)利。

三、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突

在意愿父母與代孕母親之間存在合同關(guān)系（暫不論是否違背公序良俗），若雙方都沒有違約，那么一般不會(huì)產(chǎn)生明顯的沖突。但不論是否違約，都不影響代孕母親人格權(quán)是否被侵犯的本質(zhì)。

（一）生育權(quán)與人格權(quán)概述

人格權(quán)分為一般人格權(quán)與具體人格權(quán)。具體人格權(quán)具體包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、身份權(quán)等。其中與代孕關(guān)系較為緊密的是代孕母親身體權(quán)的侵犯問題。身體權(quán)指自然人享有保持其身體完整，并得以支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利。理論上，身體權(quán)不允許將身體的部分轉(zhuǎn)讓予他人，只承認(rèn)身體完整性不得破壞。而子宮作為自然人身體的組成部分，是否也可作為處分的對(duì)象仍待商榷。

代孕的關(guān)鍵為代孕合同。主張代孕合同違反公序良俗的學(xué)者認(rèn)為，代孕損害了代孕母親的人格權(quán)，是不平等的合同。而認(rèn)為代孕合同合法的學(xué)者認(rèn)為，處分身體是每個(gè)人的權(quán)利。子宮也是身體的一部分。

因此，生育權(quán)與人格權(quán)的沖突也是決定代孕合同是否有效的重要部分。

在該部分中，筆者仍將遵循上文的分析方法，從個(gè)案中分析利益沖突的解決方法。

（二）個(gè)案中的權(quán)利沖突解決方法

1993年，加利福尼亞州最高院關(guān)于Johnson v. Calvert的代孕案的判決引起了各方關(guān)注，具有典型意義。在該案中，意愿父母與一代孕女子的代孕協(xié)議規(guī)定，將意愿父母的精子與卵子組成的受精卵植入代孕母親的子宮。等到代孕成功后，該代孕母親將自動(dòng)放棄對(duì)孩子的一切權(quán)利。意愿父母需要承擔(dān)購(gòu)買保險(xiǎn)的費(fèi)用與一定的代孕費(fèi)用。但隨后，這對(duì)意愿父母發(fā)現(xiàn)代孕母親曾經(jīng)流產(chǎn)，而該代孕母親也發(fā)現(xiàn)意愿父母并未支付充足的保險(xiǎn)費(fèi)用。代孕母親要求該意愿夫婦支付剩余保險(xiǎn)，如果他們不愿支付，該代孕母親將拒絕交付嬰兒。在判決中，加州最高法院認(rèn)為，加州相關(guān)法律規(guī)定，母子關(guān)系的建立有基因與分娩兩種形式，但當(dāng)意愿父母與代孕母親的權(quán)利沖突時(shí)，代孕母親不享有對(duì)于孩子的親權(quán)。因此，在憲法框架下，代孕母親不享有對(duì)于該孩子的母親權(quán)利。endprint

代孕協(xié)議并非強(qiáng)迫，其締結(jié)也遵循契約自由原則。代孕母親對(duì)腹中的胎兒享有絕對(duì)的自主權(quán)，其仍然可以根據(jù)自己的意愿隨時(shí)終止妊娠。因此，認(rèn)為代孕協(xié)議侵犯了代孕母親終止妊娠的自由的觀點(diǎn)是不成立的。其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為代孕協(xié)議貶低女性尊嚴(yán)、特別是經(jīng)濟(jì)條件差的女性時(shí)，加州最高法院認(rèn)為該話題應(yīng)當(dāng)在議會(huì)中討論而非在本案的判決中。議會(huì)有大量的數(shù)據(jù)去論證該觀點(diǎn)，而法院的工作僅僅是在裁判中對(duì)案件的后果進(jìn)行分析，分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。人們通常傾向于認(rèn)為，處于弱勢(shì)地位的女性更愿意于從事代孕相關(guān)的工作。但與其他低收入的工作相比，并沒有證據(jù)表明代孕給這些女性造成的傷害更大。最后，關(guān)于代孕是否會(huì)使得人們對(duì)于兒童的親情認(rèn)知變得淡薄，法院認(rèn)為沒有證據(jù)表明代孕會(huì)使得兒童在父母的觀念中變得商品化。

因此，綜合所有的證據(jù)資料，代孕并不會(huì)對(duì)意愿父母、代孕母親甚至兒童產(chǎn)生負(fù)面影響。法院判決代孕協(xié)議是雙發(fā)自由的意思表示，合法有效，并認(rèn)可了有償代孕的合法性，最終將孩子判給了意愿父母。

筆者認(rèn)為，代孕作為人工生殖技術(shù)的一種，具有正當(dāng)性。有償代孕的爭(zhēng)議較大，有將人作為工具的嫌疑。但事實(shí)上，并沒有證據(jù)表明女性會(huì)因此受到壓迫。有償代孕與委托等法律行為沒有本質(zhì)區(qū)別，人格尊嚴(yán)并沒有受到減損。但在當(dāng)前中國(guó)，承認(rèn)有償代孕合法會(huì)受到較大的道德挑戰(zhàn)。因此，無償代孕的大眾認(rèn)可度較高。而在法律規(guī)定上，法律不禁止無償使用器官，并且允許無償捐獻(xiàn)器官。在這種情況下，法律對(duì)于代孕技術(shù)的應(yīng)用是有一定的立法空間的。我國(guó)應(yīng)當(dāng)為了更好地行使不孕不育人士與家庭的生育權(quán)而逐步放開無償代孕。

四、結(jié)語

代孕問題涉及多種利益沖突，筆者根據(jù)權(quán)利主體的不同，將該權(quán)利沖突分為兩類，即意愿父母生育權(quán)與兒童利益的沖突、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突。對(duì)于前一個(gè)沖突，筆者認(rèn)為不應(yīng)該以“兒童最大利益原則”為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)個(gè)案，依據(jù)比例原則進(jìn)行利益平衡。在后一個(gè)沖突中，筆者傾向于認(rèn)為代孕強(qiáng)迫，也不是奴役。代孕協(xié)議的締結(jié)符合契約自由原則，代孕母親有意思表示的自由。而關(guān)于代孕是否傷害了弱勢(shì)地位的女性的權(quán)利與尊嚴(yán)，筆者認(rèn)為傷害這些女性的并非代孕，而是社會(huì)制度。

因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)不應(yīng)當(dāng)完全禁止代孕，而應(yīng)該與國(guó)際接軌，有條件地開放代孕，并且積極參與海牙國(guó)際私法會(huì)議關(guān)于代孕問題的討論之中。

注釋：

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