謝東子

摘要：正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度。其中，對正當防衛(wèi)時間條件的理解成為問題的核心，對此，司法界和理論界都存在較為嚴重的認識分歧。筆者認為，正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害“正在進行”不應是簡單的時間、空間概念，而是一種狀態(tài)即只要不法侵害和合法維權(quán)的利益對抗還沒有停止，即應視為不法侵害仍在進行。文章就正當防衛(wèi)時間條件的具體含義和判斷基準，并就防衛(wèi)不適時、防御行為等問題進行了探討。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 時間條件 不法侵害 正在進行

一、一般正當防衛(wèi)的時間條件

關(guān)于正當防衛(wèi)的時間條件，國內(nèi)外刑法理論界并沒有形成一致的看法。

筆者認為正當防衛(wèi)的時間是不法侵害之正在進行。所謂正在進行，是指不法侵害處于實行階段，它可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結(jié)束。研究不法侵害的著手和終止，對于確定正當防衛(wèi)是否適時具有重要意義。如何確定不法侵害的著手？筆者認為從主觀和客觀的統(tǒng)一出發(fā)，只有當不法侵害人以犯罪之故意，完成犯罪的預備行為以后，開始直接實行我國刑法分則所規(guī)定的實行行為，是不法侵害的著手。在這種情形下，可以對不法侵害人實行正當防衛(wèi)。

在不法侵害終止以后，正當防衛(wèi)前提條件已經(jīng)不復存在。因此，一般不再發(fā)生正當防衛(wèi)的問題。那么，如何確定不法侵害的終止呢？在刑法理論上，關(guān)于不法侵害的終止標準，存在以下三種學說：一是行為完畢說、二是離去現(xiàn)場說、三是事實繼續(xù)說。筆者認為，確定不法侵害終止時間的上述三種說法都不同程度地存在缺陷，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為標準。換句話說，不法侵害的終止時間應該采用排除危險說。這里所說的危險是指不法侵害對國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利的現(xiàn)實危險性，并且通過對不法侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)的損害可以予以排除，而不是已經(jīng)發(fā)生的社會危害性，或者不能通過正當防衛(wèi)予以排除的危險。

二、特殊防衛(wèi)的時間條件

近年來，在原有正當防衛(wèi)制度理論框架的基礎上，部分學者提出了逆防衛(wèi)的理論構(gòu)想。鑒于該構(gòu)想與正當防衛(wèi)所追求的法律價值并行不悖，是正當防衛(wèi)制度的有益補充。筆者將逆防衛(wèi)納入特殊防衛(wèi)的范疇，進行考察。

（一）逆防衛(wèi)的概念及理論構(gòu)架

所謂逆防衛(wèi)，是指犯罪人對防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)。較致的觀點認為構(gòu)成逆防衛(wèi)應具備以下幾個要件：

1.前提條件是不當防衛(wèi)行為實際存在。2.時間條件是不當防衛(wèi)行為正在進行。3.對象條件是逆防衛(wèi)必須只能針對不當防衛(wèi)人。4.目的條件是實施逆防衛(wèi)行為必須為了保護自己重大的合法權(quán)益，這是逆防衛(wèi)的主觀條件。5.限度條件是必須在必要限度內(nèi)實施逆防衛(wèi)，實施逆防衛(wèi)必須是迫不得已，且對限度也有嚴格的限定，一旦防衛(wèi)過當就推定為不法侵害的繼續(xù)進行。

從以上構(gòu)成要件看，逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當防衛(wèi)，并不因為逆防衛(wèi)權(quán)利主體是犯罪人而予以否認，因為正當防衛(wèi)權(quán)具有普遍性，“這種普遍性首先表現(xiàn)在：任何公民，無論成年人還是未成年人，無論合法公民還是實施了犯罪行為的犯罪人，在國家、社會公共利益以及本人、他人的人身遭受不法侵害時，均有對不法侵害人施以武力反擊侵害的防衛(wèi)權(quán)，這是法律所賦予并受法律保護的。”其實關(guān)于逆防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的思想在大陸及英美刑法理論中亦有相當體現(xiàn)，如德國著名刑法學家李斯特認為“可以針對合法攻擊過當變成不法攻擊，也即可以針對防衛(wèi)過當?shù)男袨閷嵤┱敺佬l(wèi)?！庇秩缫獯罄谭▽W者認為，即便非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人，筆者注）引起的，也不排除其（即防衛(wèi)人，筆者注）違法性。因此防衛(wèi)人的行為對犯罪人權(quán)利的威脅只要是非法的，犯罪人就可對之進行正當防衛(wèi)。

（二）逆防衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生的時間條件

與一般正當防衛(wèi)的成立條件相似，逆防衛(wèi)的時間條件實際上也有兩層含義：一是不當防衛(wèi)必須是客觀存在的而非主觀想象推測的；二是不當防衛(wèi)正在進行，并且達到了緊迫程度。逆防衛(wèi)是以防衛(wèi)不適時或防衛(wèi)過當?shù)拇嬖跒榍疤幔虼?，分辨防衛(wèi)不適時或防衛(wèi)過當?shù)臅r間尤為重要。

三、與正當防衛(wèi)的時間條件相關(guān)的問題

（一）防衛(wèi)不適時

1.防衛(wèi)不適時的概念及特征。防衛(wèi)不適時，是指在不法侵害行為尚未開始，或者已經(jīng)結(jié)束的情況下，對不法侵害者實行的防衛(wèi)行為?？偟膩碚f，防衛(wèi)不適時不符合正當防衛(wèi)的時間條件，因而不具備正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是法律所不允許的。例如：甲對乙實行正當防衛(wèi)，乙受傷，已喪失繼續(xù)侵害的能力。甲見乙未死，又繼續(xù)對之加害，將乙打死，這就是報復加害，屬于防衛(wèi)不適時，應按故意殺人罪處理。所以，防衛(wèi)不適時和正當防衛(wèi)有著本質(zhì)的區(qū)別。

2.防衛(wèi)不適時的具體情形。防衛(wèi)不適時包括兩種不同情況：一種是事前防衛(wèi)或事前加害。這是在侵害還未開始時，或尚未面臨不法侵害的直接威脅時進行的防衛(wèi)。另一種是事后防衛(wèi)或事后加害，或遲誤防衛(wèi)。這是在侵害結(jié)束之后實行的防衛(wèi)。事后防衛(wèi)包括兩種不同情況：一種是故意的事后加害，即明知侵害已經(jīng)終了而繼續(xù)防衛(wèi)，加害于侵害人，這在主觀上是故意的，是一種報復侵害行為。與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。

（二）防御行為

防御行為，一般是指為了使公民的合法權(quán)益免受未來可能發(fā)生的侵害，事先設置防衛(wèi)設施和裝置，以期在未來的侵害發(fā)生時自動產(chǎn)生防衛(wèi)效果，并且該預防措施造成了人身傷亡或重大財產(chǎn)損失的行為。如在住宅內(nèi)安裝自動殺傷裝置或者在圍墻上插上玻璃碎片、拉上電網(wǎng)等。也有學者稱之為預先防范措施。筆者認為，這種防御行為其實是行為人對不法侵害有預期的情況下實施的準備工具行為。其最明顯的特征是：行為實施緊迫的不法侵害尚不存在，其效果發(fā)生時則存在緊迫的不法侵害。

四、結(jié)語

正當防衛(wèi)自設立以來，就爭議頗多，尤其在時間條件上就存在諸多爭議。因此，應準確把握我國正當防衛(wèi)的立法精神，注重正當防衛(wèi)的價值所在，深刻理解正當防衛(wèi)的實質(zhì)。