王志雄　馬瑞

摘要：中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展能否跨越“中等收入陷阱”，關(guān)鍵在于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與產(chǎn)業(yè)升級，為了實(shí)施制造強(qiáng)國戰(zhàn)略，迎接工業(yè)4.0的挑戰(zhàn)，大力發(fā)展職業(yè)教育已提上了重要的議程，“工學(xué)結(jié)合”教育模式已成為職業(yè)技術(shù)教育主導(dǎo)模式?！肮W(xué)結(jié)合”模式下頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位研究已成為職業(yè)技術(shù)教育有序發(fā)展的邏輯展開基點(diǎn)。該文主要探討了頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位的理論爭端與司法實(shí)務(wù)，并根據(jù)職業(yè)教育發(fā)展與構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)社會訴求，提出了具體的立法建議，以更好地保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)生的合法權(quán)益，為職業(yè)教育的有序發(fā)展提供健康的法制環(huán)境。

關(guān)鍵詞：工學(xué)結(jié)合；頂崗實(shí)習(xí)生；身份定位

為了深入貫徹《創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略》，全面落實(shí)習(xí)總書記關(guān)于加快職業(yè)教育發(fā)展的重要指示及教育部等五部門印發(fā)的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》的通知要求，切實(shí)規(guī)范和加強(qiáng)職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)工作，維護(hù)學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的合法權(quán)益，不斷提高人才培養(yǎng)質(zhì)量，努力提升國家制造業(yè)創(chuàng)新能力、穩(wěn)步推進(jìn)信息化與工業(yè)化的深度融合，積極迎接工業(yè)4.0的挑戰(zhàn)，[1]教育部副部長魯昕提出要實(shí)現(xiàn)600多所地方本科高校實(shí)行轉(zhuǎn)型，向應(yīng)用技術(shù)型轉(zhuǎn)，向職業(yè)教育類型轉(zhuǎn)?！肮W(xué)結(jié)合”是高等職業(yè)教育的核心與主導(dǎo)教學(xué)模式，其基本特征是“工學(xué)結(jié)合”。為推進(jìn)制造強(qiáng)國戰(zhàn)略，我國職業(yè)教育發(fā)展迅速，但由于相關(guān)立法滯后，大學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律身份確認(rèn)與定位無法可據(jù)。理論爭執(zhí)與司法實(shí)務(wù)無序的尷尬嚴(yán)重妨害了對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的保護(hù)，要構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，保障職業(yè)教育的穩(wěn)健發(fā)展，加強(qiáng)“工學(xué)結(jié)合”模式下頂崗實(shí)習(xí)生法律身份確認(rèn)與定位研究已提上日程。

一、頂崗實(shí)習(xí)生身份界定問題的提出

近年來我國高等職業(yè)教育異軍突起，“工學(xué)結(jié)合”教學(xué)模式在經(jīng)驗(yàn)借鑒與理論傳承的基礎(chǔ)上已成為我國高等職業(yè)教育的核心與主導(dǎo)人才培養(yǎng)模式，工學(xué)結(jié)合、頂崗實(shí)習(xí)是職業(yè)教育最基本的特征，加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與權(quán)益保護(hù)研究已成為大力發(fā)展職業(yè)教育的一種現(xiàn)實(shí)社會訴求。

（一）理論研究的分野

由于我國勞動法規(guī)與教育行政法規(guī)對于頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)沒有明確的規(guī)定，因而學(xué)術(shù)界的理論爭執(zhí)與司法實(shí)務(wù)界的自由裁量、判決結(jié)果不一致的局面在所難免。當(dāng)前對于頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份確認(rèn)在學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)。一是全面“否定論”，一概否定高職頂崗實(shí)習(xí)生的勞動關(guān)系勞動者主體資格；二是全面“肯定論”，頂崗實(shí)習(xí)生的勞動關(guān)系勞動者主體身份毫無疑問；三是中間路線的“折衷論”，認(rèn)為某些情況下高職頂崗實(shí)習(xí)生的身份構(gòu)成勞動關(guān)系勞動者主體身份，但其他不具備勞動者構(gòu)成要件的情況下頂崗實(shí)習(xí)生的身份不具備勞動關(guān)系勞動者主體資格。全面“否定論”、全面“肯定論”與騎墻的“折衷論”爭執(zhí)的分野導(dǎo)致司法裁判的無序，普通人士意見不一，專業(yè)人員又各執(zhí)自見，頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與權(quán)益保護(hù)無據(jù)可循，局勢較為混亂。[2]

（二）司法實(shí)務(wù)的尷尬

由于立法沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)研究尚無定論，頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位與權(quán)益保護(hù)在司法實(shí)務(wù)中表現(xiàn)得非常尷尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大學(xué)生事件”[3]與“女大學(xué)生改寫在校大學(xué)生不具備勞動者資格的歷史”[4]就是典型的司法實(shí)務(wù)尷尬。2007年廣州媒體報(bào)道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大學(xué)生事件”最具代表性，其間勞動法學(xué)者、實(shí)務(wù)界人士、相關(guān)利益集團(tuán)、新聞媒體都參與了這場爭論，但最終以洋快餐店為代表的用人單位勝訴，但問題并沒有結(jié)束。隨后“女大學(xué)生改寫在校大學(xué)生不具備勞動者資格的歷史”案件，2007年發(fā)生的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案，[5]2009年審理的北京恒紫金投資顧問有限責(zé)任公司勞動爭議案，均對高校實(shí)習(xí)生身份識別的認(rèn)知具有一定的代表性。[6]前一案例改寫了歷史，后兩案對高校未畢業(yè)學(xué)生的工作身份在勞動仲裁和法院審理中都經(jīng)歷了勞動者身份從否定到肯定的過程，最終其勞動者身份得以肯定，具體理據(jù)是：主體適格、意思真實(shí)、內(nèi)容合法、具備法定的形式或事實(shí)勞動關(guān)系。

頂崗實(shí)習(xí)生的身份究竟屬于勞動關(guān)系的勞動者主體身份、還是僅具備學(xué)生身份，或是兩者兼具，其判定的具體依據(jù)究竟又是什么，這既是保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的個性訴求，也是保障職業(yè)教育健康有序發(fā)展的社會訴求，必須從法理、法律上予以明確。

二、頂崗實(shí)習(xí)生身份定位立法現(xiàn)狀及法理剖析

要對頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份進(jìn)行準(zhǔn)確定位與合理確認(rèn)，首先必須對實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念進(jìn)行區(qū)別與界定，如果不對相似概念進(jìn)行科學(xué)的界定與清晰的區(qū)分，就會導(dǎo)致法律分析與法律推理的矛盾，進(jìn)而造成對頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位不清、法律適用混亂，合法權(quán)益得不到保護(hù)的混亂局面。厘清實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念的區(qū)別與差異是一切問題研究展開的邏輯基點(diǎn)，諸多理論爭執(zhí)得不到一致結(jié)論，究其原因是邏輯展開的基點(diǎn)不一，關(guān)于實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念的厘析在《高校學(xué)生實(shí)習(xí)的身份界定與法律適用》一文中已作詳細(xì)剖析，不再累述，現(xiàn)僅從頂崗實(shí)習(xí)生身份定位之視角展開探討。

（一）立法現(xiàn)狀與法律推理

“否定論”法律理據(jù)與法律推理?！胺穸ㄕ摗钡闹饕頁?jù)是在幾個規(guī)定不明確、不具體的條例與辦法基礎(chǔ)上進(jìn)行法律推理的結(jié)果，依據(jù)是勞動部1995年頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條；勞動部1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中，第61條第1款；國務(wù)院2003 年頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》；2010年頒布新的《工傷保險(xiǎn)條例》及人力資源和社會保障部2013 年發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見（征求意見稿）》第七條規(guī)定。其基本理據(jù)是勞動部1995年意見，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同；1996年辦法規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇；此后國務(wù)院2003年，2010年頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》對實(shí)習(xí)生工傷事故的認(rèn)定問題并沒有提及。

根據(jù)勞動部1995 年頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定及《工傷保險(xiǎn)條例》立法內(nèi)容的演繹與更替，通過法律推理認(rèn)為頂崗實(shí)習(xí)生不具備勞動者的主體資格，其具體理據(jù)一是勞動部1995 年頒發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條已明確規(guī)定實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期間不與實(shí)習(xí)單位建立勞動關(guān)系，因此無法獲得勞動法的保護(hù)；二是勞動部1996 年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，其后修正的《工傷保險(xiǎn)條例》及執(zhí)行意見則刪去了相關(guān)規(guī)定。綜合以上兩個方面的法律規(guī)定可以推定頂崗實(shí)習(xí)生不具備勞動者主體資格。

“肯定論”法律理據(jù)與法律推理。其主要根據(jù)是1955實(shí)施的《勞動法》的第2條和勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第4條，基于上述法律規(guī)定可以看出我國勞動立法對勞動者的界定采取消極主義的立法體例即立法不直接對“勞動者”一詞的內(nèi)涵進(jìn)行界定，而是通過規(guī)定外延的方式來界定勞動者。通過《勞動法》第二條的概括列舉與《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條排除的方法，明確五類人：公務(wù)員、事業(yè)編制工作人員，農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法，而頂崗實(shí)習(xí)生并不包括在內(nèi)，據(jù)此可以推定，頂崗實(shí)習(xí)生理應(yīng)具備勞動關(guān)系的勞動者主體資格。

（二）推理結(jié)論與法理剖析

“否定論”結(jié)論之法理剖析。一是概念等同。高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法第4條規(guī)定的勤工助學(xué)與國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定規(guī)定的頂崗實(shí)習(xí)是兩個不同的概念，法律性質(zhì)不同，不能完全等同，如果把兩者簡單等同進(jìn)行法律推理，結(jié)論的正確性肯定值得懷疑；二是法條誤讀。勞動部1996 年頒布的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見規(guī)定?？梢圆缓炗唲趧雍贤且粋€選擇性條款，即可以不簽，也可以簽，只要簽訂了勞動合同就屬于勞動法的保護(hù)范疇，郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勝訴就是例證；三是推理錯誤。1996年《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第61條規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，其后國務(wù)院頒布實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》對高校大學(xué)生實(shí)習(xí)情況沒有明確規(guī)定，其實(shí)際是體現(xiàn)了我國勞動者概念界定采取的是消極主義的立法體例，勞動者概念的內(nèi)涵不確定、外延開放立法體例有利于法官在具體司法實(shí)務(wù)中具體情況具體分析，既不過分加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，也能加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的保護(hù)。

“肯定論”結(jié)論之法理剖析?！翱隙ㄕ摗蓖ㄟ^1995年勞動法第2條的概括列舉與1996年關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第4條的間接排除方法，證明頂崗實(shí)習(xí)生只要具備了主體適格、意思真實(shí)、內(nèi)容合法、具備法定的形式或事實(shí)勞動關(guān)系，就具有勞動關(guān)系的勞動者主體資格。當(dāng)然“肯定論”結(jié)論證明頂崗實(shí)習(xí)生具備勞動者主體資格的可能性，但不能據(jù)此推論大學(xué)生實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、跟崗實(shí)習(xí)、勤工儉學(xué)等行為都屬于勞動關(guān)系。如果這樣會片面加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，勞動科學(xué)研究所的研究員王文珍認(rèn)為簡單地將兼職大學(xué)生納入勞動法的適用范圍，可能會引發(fā)一系列的問題，處理不好，極有可能背離初衷。[7]

三、頂崗實(shí)習(xí)生身份定位立法建議

頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位的立法模式概言之為兩種路徑，其一是自上位法明確其身份，再通過下位法細(xì)化，以增強(qiáng)可操作性；其二是從下位法開始分情況明確身份，確定適用法律，條件成熟時再訂立統(tǒng)一的上位法。權(quán)衡兩者利弊及可能性與可行性，對于“工學(xué)結(jié)合”模式下頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位立法根據(jù)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實(shí)狀況，宜采取第二種模式與路徑較為科學(xué)與合理，自下而上，先根據(jù)現(xiàn)實(shí)訴求制定地方條例、行政法規(guī)，條件成熟時再制定統(tǒng)一的法律法規(guī)對頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份予以明確，保護(hù)其合法權(quán)益，為職業(yè)教育的健康發(fā)展提供法律保障。

（一）域外經(jīng)驗(yàn)借鑒

他山之石、可以攻玉，借鑒職業(yè)教育發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益保護(hù)是完善我國職業(yè)教育立法路徑之一，借鑒與移植國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際情況制定相關(guān)法律法規(guī)有助于促進(jìn)我國職業(yè)教育的有序發(fā)展。

德國建立了比較規(guī)范、完善的頂崗實(shí)習(xí)法律制度體系，德國法律對學(xué)生實(shí)習(xí)的企業(yè)選定有著嚴(yán)格的限制，并且通過法律規(guī)范進(jìn)行明確的規(guī)定，保障實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)利。具體舉措有：受教育者與實(shí)習(xí)單位簽訂職業(yè)教育合同，明確責(zé)、權(quán)、利；實(shí)習(xí)生有權(quán)獲取勞動報(bào)酬；實(shí)習(xí)生的休息權(quán)；頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生可以享有工傷事故保險(xiǎn)待遇等。澳大利亞關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)的立法，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：澳大利亞推行“學(xué)徒制”的頂崗實(shí)習(xí)模式；雇主與學(xué)徒地位平等；培訓(xùn)費(fèi)用企業(yè)支付；重視合同的合法性；職業(yè)教育經(jīng)費(fèi)國家撥付等。[8]這些國家經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、職業(yè)教育模式成熟、立法相對完善，為職業(yè)教育的發(fā)展提供了切實(shí)的保障。但這些經(jīng)驗(yàn)，我們不能盲目照搬，只能選擇性借鑒與學(xué)習(xí)，而且還要根據(jù)我國具體實(shí)際實(shí)現(xiàn)本土化，只有這樣才能適用。

（二）國內(nèi)立法路徑

首先是根據(jù)經(jīng)濟(jì)與職業(yè)教育發(fā)展現(xiàn)狀，加強(qiáng)地方行政法規(guī)的制定，滿足職業(yè)教育發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。諸如廣東省制定的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》，條例明確規(guī)定了實(shí)習(xí)、見習(xí)協(xié)議方面的法律問題，通過簽訂三方實(shí)習(xí)協(xié)議，明確各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并嚴(yán)格執(zhí)行，以保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益。其次是根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r與企業(yè)的承擔(dān)能力，適時制定地方法規(guī)，把頂崗實(shí)習(xí)生的保護(hù)納入工傷保護(hù)范疇。目前明確將實(shí)習(xí)生排除在勞動者適用范圍之外的省份主要有重慶、山東、云南等省份；明確將頂實(shí)習(xí)生納入勞動者保護(hù)范圍內(nèi)的省份主要有海南、山西等省份，這些省在省工傷保險(xiǎn)條例中明確將頂崗實(shí)習(xí)生納入工傷保險(xiǎn)保護(hù)范圍內(nèi)。最后是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，職業(yè)教育發(fā)展模式成熟時，在勞動法、勞動合同法、工傷保險(xiǎn)法等上位法中明確將頂崗實(shí)習(xí)生納入保護(hù)范圍內(nèi)。

為了進(jìn)一步規(guī)范學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)工作，維護(hù)學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的合法權(quán)益，2016年4月教育部等五部門關(guān)于印發(fā)《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》的通知明確區(qū)分了勤工儉學(xué)、跟崗實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)等概念，并對實(shí)習(xí)組織、管理、考核與安全責(zé)任等方面進(jìn)行了規(guī)范，但是對頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與定位還沒有具體規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的身份定位主要分為勞動者主體資格與民事主體資格兩種，對于不具備勞動者主體身份的通過學(xué)校、學(xué)生、用人單位三方協(xié)議約定各自的責(zé)、權(quán)、利。對于簽訂了勞動合同或形成了事實(shí)勞動關(guān)系的頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益保護(hù)則可以通過勞動社會保障法進(jìn)行保護(hù)。隨著經(jīng)濟(jì)與職業(yè)教育的不斷發(fā)展，職業(yè)教育立法將日趨完善，高校頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位、權(quán)益保護(hù)與法律適用將會更加明確規(guī)范。

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