彭飛榮++董丹妮++周佳婷??

在現(xiàn)行民事訴訟舉證規(guī)則下，專利執(zhí)行保險條款加重了專利權(quán)人的舉證責(zé)任，這導(dǎo)致專利維權(quán)舉證難、成本高現(xiàn)象突出，同時抑制了科技型中小企的技術(shù)創(chuàng)新動力。為減輕專利執(zhí)行險訴訟中專利權(quán)人的舉證責(zé)任，我們可從兩個層面入手：一是在現(xiàn)行法的框架下，借助《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的規(guī)定，明確專家證據(jù)的可采性，減輕專利權(quán)人對技術(shù)性問題的舉證責(zé)任；完善《專利法修訂草案（送審稿）》的內(nèi)容，重新分配專利執(zhí)行險訴訟中專利權(quán)人的舉證責(zé)任。針對不同的專利類型，通過減輕專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟時的舉證責(zé)任，降低專利權(quán)人在專利執(zhí)行險訴訟時，對調(diào)查、取證費(fèi)用的理賠數(shù)額。二是在制度設(shè)計上，對專利執(zhí)行險條款“不保范圍”作出調(diào)整，適當(dāng)?shù)財U(kuò)大保險人的承保范圍，從整體上減少專利執(zhí)行險訴訟的爭議點，進(jìn)一步減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任。

專利執(zhí)行險；專利權(quán)人；舉證責(zé)任；技術(shù)權(quán)；專利權(quán)評價報告

DF5232A0084-07

〔基金項目〕浙江省社會科學(xué)規(guī)劃項目“浙江省文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)融資風(fēng)險控制研究”（12YD75YB）；浙江省社會科學(xué)規(guī)劃“之江青年課題研究”（13ZJQN094YB）；國家社會科學(xué)基金項目“知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保融資及其政策績效研究”（11BFX043）

〔作者單位〕中國計量學(xué)院法學(xué)院（知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院），浙江杭州310018。

一、問題的提出

專利糾紛訴訟中，科技型中小企業(yè)需投入大量時間成本和經(jīng)濟(jì)成本。若是敗訴，企業(yè)因維權(quán)支出的訴訟成本難以獲得補(bǔ)償，導(dǎo)致企業(yè)陷入生存危機(jī)；若是勝訴，法院裁決的賠償數(shù)額也可能難以彌補(bǔ)企業(yè)在維權(quán)過程中支出的調(diào)查費(fèi)用和法律費(fèi)用。因此，如何化解專利訴訟風(fēng)險是科技型中小企業(yè)面臨的一大難題。而保險作為分?jǐn)傦L(fēng)險的有效機(jī)制，若能與專利制度相互銜接，則可以通過各自獨(dú)有的功能和方式相互配合、相互補(bǔ)充〔1〕，為企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新保駕護(hù)航。

基于此，從2012年開始，國家知識產(chǎn)權(quán)局在全國范圍內(nèi)開展專利保險試點工作，一方面是為了轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風(fēng)險，另一方面通過專利執(zhí)行險為主的險種，來緩解專利權(quán)人訴訟的經(jīng)濟(jì)壓力，減輕企業(yè)的運(yùn)行成本。從試點情況來看，專利執(zhí)行險在推行廣度和覆蓋面上的成就有目共睹，然而，在降低專利權(quán)人維權(quán)成本方面卻未取得實質(zhì)性的效果。可以說，專利執(zhí)行險非但沒有促進(jìn)科技型中小企業(yè)的專利維權(quán)，反而加重了專利權(quán)人的舉證責(zé)任，尤其在專利權(quán)人和保險公司的專利執(zhí)行險理賠訴訟中更為明顯。在專利執(zhí)行險理賠訴訟中，因受保險條款和民事證據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則的雙重約束，專利權(quán)人參與訴訟已不同于傳統(tǒng)民事訴訟只受民事證據(jù)規(guī)則單方面限制，其舉證難、成本高的現(xiàn)象較為突出。這主要表現(xiàn)在：

1.在專利執(zhí)行險訴訟中，因為立法上的規(guī)定較少，實踐中缺乏相應(yīng)依據(jù)，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)較大，有礙于訴訟的公正性。如在理賠訴訟中，專利權(quán)人負(fù)擔(dān)著對技術(shù)問題和法律問題的雙重舉證。專利權(quán)人在對技術(shù)性問題的爭議中承擔(dān)著比一般民事侵權(quán)訴訟更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

2.在專利執(zhí)行險訴訟中，專利權(quán)人必須向保險公司證明，投保專利權(quán)被侵權(quán)時，專利權(quán)是合法有效的狀態(tài)。因為技術(shù)的差異性，專利權(quán)分為不同的類型，針對不同的專利權(quán)，專利權(quán)人的舉證責(zé)任也各有不同。在司法實踐中，專利權(quán)評價報告是證明專利權(quán)合法性的權(quán)威證據(jù)。然而，2015年12月，國務(wù)院法制辦發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案》（以下簡稱《專利法修訂草案（送審稿）》第64條規(guī)定中，將專利權(quán)人“可以提交”專利權(quán)評價報告修改為“應(yīng)當(dāng)提交”，加重了專利權(quán)人對權(quán)利合法性的舉證責(zé)任。

3.作為專利執(zhí)行險基礎(chǔ)的《合同法》《保險法》難與《專利法》有效銜接。其中，作為支撐專利保險工作的兩個重要規(guī)范文本——《中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司專利執(zhí)行保險條款》、《中國太平洋財產(chǎn)股份有限公司專利執(zhí)行保險條款》（以下簡稱《專利執(zhí)行險條款》），是由政府牽頭，保險公司和部分企業(yè)共同協(xié)商確立的格式合同。但是，專利執(zhí)行險條款中大量對保險公司自身有利的規(guī)定，制約了專利保險機(jī)制功能的發(fā)揮，加重了專利權(quán)人的舉證責(zé)任。比如專利執(zhí)行險條款第6條，其保險范圍小

參見《中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司專利執(zhí)行保險條款》第6條。

，免責(zé)事項多，專利權(quán)人可能獲得的理賠金額受到條款的嚴(yán)格限制。專利權(quán)人需通過一系列復(fù)雜的程序，才能夠證明在專利侵權(quán)訴訟中支出的經(jīng)濟(jì)成本是符合保險范圍的，保險公司的理賠數(shù)額遠(yuǎn)不及專利權(quán)人花費(fèi)的訴訟費(fèi)用，這與專利保險的設(shè)置目的相違背。

因而，專利執(zhí)行險制度設(shè)計的局限性，既限制了專利保險試點工作的推進(jìn)，也不利于科技型中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。考慮到專利執(zhí)行險訴訟中專利權(quán)人舉證責(zé)任的減輕與專利維權(quán)成本的降低密切相關(guān)，為此的相關(guān)研究就顯得尤為重要。

我們認(rèn)為，減輕專利執(zhí)行險訴訟中的專利權(quán)人的舉證責(zé)任可從兩個層面入手：一是在現(xiàn)行法的框架下，重新分配專利執(zhí)行險訴訟時的舉證責(zé)任，通過明確專家證據(jù)的可采性，減輕專利權(quán)人對技術(shù)性問題的舉證責(zé)任；另外針對不同的專利類型，通過減輕專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟時的舉證責(zé)任，降低專利權(quán)人在專利執(zhí)行險訴訟時，對調(diào)查取證費(fèi)用的理賠數(shù)額。因為專利執(zhí)行險承保的是專利侵權(quán)訴訟中的訴訟費(fèi)用，專利侵權(quán)訴訟的支出與專利執(zhí)行險的理賠金額密切相關(guān)。二是在制度設(shè)計上，對專利執(zhí)行險條款第6條“不保范圍”作出調(diào)整，適當(dāng)?shù)財U(kuò)大保險人的承保范圍，從整體上減少專利執(zhí)行險訴訟的爭議點，進(jìn)一步減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任。

二、專利執(zhí)行險訴訟中的舉證責(zé)任主體

（一）專利執(zhí)行險訴訟中舉證責(zé)任主體的突破

在專利執(zhí)行險糾紛中，依據(jù)實體法和程序法的相關(guān)規(guī)則都無法確定民事舉證責(zé)任的情形時有發(fā)生，當(dāng)事人可以依法通過法官的自由裁量權(quán)尋求公平正義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有明文規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！狈ü俦袀€案公正的原則合理分配舉證責(zé)任，在公平和誠信的基礎(chǔ)上行使自由裁量權(quán)。

然而，專利糾紛涉及到眾多專業(yè)性知識，傳統(tǒng)的舉證制度已經(jīng)不能滿足實踐需要，裁判者也受制于專業(yè)知識的瓶頸難以正確判斷。在庭審過程中往往需要具備一定專業(yè)知識的人對專業(yè)問題進(jìn)行說明，他們的證言對案情發(fā)展至關(guān)重要，但這類人員又不同于一般民事訴訟意義上的證人、鑒定人員?！?〕此外，專利權(quán)在轉(zhuǎn)讓或許可過程中，專利執(zhí)行險的主體隨之也會變化。由此，專利執(zhí)行險訴訟中舉證責(zé)任主體在現(xiàn)有的民事訴訟法格局上出現(xiàn)了新問題。

1.投保人

投保人是指與保險人訂立專利執(zhí)行險合同，并按照合同規(guī)定支付保險費(fèi)的人。確切地說，這里的投保人主要指的是科技型中小企業(yè)。投保人作為專利執(zhí)行險訴訟的一方當(dāng)事人，在“誰主張，誰舉證”的原則和專利執(zhí)行險合同條款雙向約束下，投保人必須提供相關(guān)證據(jù)證明保險合同成立并且生效，并證明對保險標(biāo)的的權(quán)利狀態(tài)已盡到告知義務(wù)。在專利執(zhí)行險訂立時，投保人的主要義務(wù)是支付保險費(fèi)，保險費(fèi)的支付影響到保險合同的生效。在訂立保險合同時，投保人應(yīng)該就保險標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)的有關(guān)情況，如實告知保險人。此外，保險期間，如果發(fā)生導(dǎo)致保險標(biāo)的危險程度顯著增加的情形，投保人應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人享有合同解除權(quán)或者有權(quán)增加保險費(fèi)。

2.被保險人

專利執(zhí)行險的被保險人是指對保險標(biāo)的享有法律上的保險利益且提起專利侵權(quán)訴訟的原告。在專利執(zhí)行險訴訟中，被保險人指的是作為專利權(quán)人的科技型中小企業(yè)，或者是對保險標(biāo)的享有利益的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人或被許可人。對專利權(quán)人來說，當(dāng)然可成為被保險人，作為專利訴訟的原告主張權(quán)利。但是，當(dāng)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可后，專利受讓人或?qū)＠辉S可人是否能作為被保險人則應(yīng)具體分析。

對于專利受讓人來說，支付相應(yīng)的價款取得專利權(quán)，擁有和原專利權(quán)人等同的權(quán)利，原專利權(quán)人依照轉(zhuǎn)讓合同約定，喪失專利之上的相關(guān)權(quán)利，此時專利受讓人作為專利權(quán)的享有者，繼而成為專利執(zhí)行險的被保險人，而原專利權(quán)人因轉(zhuǎn)讓行為，自動喪失作為被保險人的資格。

對于專利被許可人來說，依據(jù)許可類型劃分為普通許可的被許可人、排他許可的被許可人、獨(dú)占許可的被許可人。因普通許可的被許可人可以有多個主體，因而不享有專利侵權(quán)糾紛時的訴權(quán)；排他許可的被許可人須與權(quán)利人一起或得到權(quán)利人同意時獨(dú)立起訴；而獨(dú)占許可的被許可人，可獨(dú)立行使起訴權(quán)。所以，當(dāng)專利被侵權(quán)直接危及到這兩類被許可人的切身利益時，獨(dú)占許可的被許可人享有單獨(dú)的訴權(quán)，排他許可的被許可人可以共同原告身份參加訴訟，也可以在專利權(quán)人怠于行使訴權(quán)時單獨(dú)起訴。因此，這兩類被許可人可以成為被保險人，具有舉證主體的資格。

3.保險人

保險人是指與被保險人訂立專利執(zhí)行險合同的另一方當(dāng)事人。在專利執(zhí)行險訴訟中指的是簽訂專利執(zhí)行險合同的保險公司。保險事故發(fā)生后，保險人應(yīng)當(dāng)及時核算并進(jìn)行理賠程序。鑒于保險人對專利保險合同享有直接利益，在專利執(zhí)行險訴訟時，保險人享有舉證、質(zhì)證的權(quán)利。在專利執(zhí)行險較為發(fā)達(dá)的國家，如美國，保險人在專利侵權(quán)訴訟階段就享有舉證的權(quán)利。

然而我國法律和保險合同均未賦予保險人在專利侵權(quán)訴訟階段的參與權(quán)。在專利侵權(quán)訴訟階段，被保險人對訴訟費(fèi)用的預(yù)算沒有機(jī)會聽取保險人的意見，被保險人為了專利維權(quán)所支出的調(diào)查費(fèi)用和法律費(fèi)用是否合理、必須，有待保險公司對單證的事后審查。因保險人在專利侵權(quán)訴訟中參與權(quán)的缺失，保險人對單證的審查耗時久，保險人同意理賠的數(shù)額與被保險人的期望值存在較大差距。

4.專家

與一般專利糾紛類似，專利保險訴訟糾紛也錯綜復(fù)雜，涉案范圍廣，往往涉及技術(shù)性的問題。因而在關(guān)涉專利執(zhí)行險訴訟的司法裁判中，一旦專利涉及到機(jī)械、電子、計算機(jī)、化學(xué)、醫(yī)藥等多個領(lǐng)域，法官也必定因缺乏必要的專業(yè)技術(shù)知識，難以形成內(nèi)心確信。此時，法官聽取具有專業(yè)技術(shù)背景的人對案件的意見，有利于查明案情、認(rèn)定事實，推動訴訟程序的順利進(jìn)行。

專家證人，是指具有專門知識的人在法庭上提供專家意見，以幫助事實裁判者解決案件中存有爭議的專門性問題的人。〔3〕在英美法系當(dāng)事人主義的模式下，當(dāng)事人雙方都有權(quán)聘請專家證人出庭，主持其訴訟主張，法院不得干預(yù)。專家在法庭上有權(quán)提出意見，但是否采納專家證人的意見，則由法官裁斷。在大陸法系國家，專家則是法院在訴訟中遇到專業(yè)性問題時，為了訴訟程序能夠繼續(xù)進(jìn)行而被指定提供意見的人。在法院指定專家時，已默認(rèn)專家的主體資格以及其證言的有效性。在大陸法系職權(quán)主義模式下，法官充分信任專家，對專家的意見缺乏制約和有效的程序性審查。

在我國，專家出庭的程序性規(guī)則與英美法系國家類似?！睹袷略V訟法》第79條對專家出庭只作了簡單的規(guī)定。關(guān)于申請的專家人數(shù)、申請程序和費(fèi)用承擔(dān)等方面，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條作出了較為詳細(xì)的表述：當(dāng)事人雙方都有權(quán)申請專家出庭，費(fèi)用自擔(dān)；審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的專家進(jìn)行詢問?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條、123條對專家出庭的程序，以及專家地位和專家證據(jù)作出了進(jìn)一步的規(guī)定。

參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條，123條。

在現(xiàn)行的民事程序法框架下，雖然專家被法律認(rèn)可為舉證主體，但誰有權(quán)對專家資質(zhì)或資格進(jìn)行審查，以及如何審查等關(guān)鍵性問題仍有待明確。由于我國司法審判和司法鑒定都帶有濃烈的職權(quán)主義的色彩，當(dāng)事人很難像英美法系國家一樣通過詢問和交叉詢問的方式審查專家的意見。當(dāng)事人對專家的簡單詢問也不能有效顯現(xiàn)專家證人在資格上的瑕疵，很難辨別專家證言的可信度。

（二）專利執(zhí)行險訴訟中專家舉證責(zé)任問題之解決

專家成為專利訴訟的舉證主體已成未來民事訴訟的發(fā)展趨勢，明確專家證據(jù)的效力和可信度問題，平衡審判權(quán)和技術(shù)權(quán)是關(guān)鍵。審判權(quán)與技術(shù)權(quán)（專家證人在糾紛解決中的權(quán)力，姑且稱之為技術(shù)權(quán)）之間必然是一個矛盾的運(yùn)動過程?！?〕僅僅以建立在科學(xué)基礎(chǔ)上的判決，會排斥法律先驗的倫理道德價值。如果法院只簡單地接受技術(shù)活動而不評價其對當(dāng)事人的公平和公正性，法理學(xué)將被司法科學(xué)取代?！?〕依據(jù)美國法上的判例和法理分析，判斷專家意見可靠性的標(biāo)準(zhǔn)有個人標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。〔6〕個人標(biāo)準(zhǔn)是個人主觀標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是指被科學(xué)驗證的標(biāo)準(zhǔn)，法律標(biāo)準(zhǔn)是綜合平衡法律所保護(hù)的價值基礎(chǔ)上，人們普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，由于法官在審判中對專業(yè)知識的缺乏，很容易對專家證言產(chǎn)生過分依賴。審判活動中一旦出現(xiàn)技術(shù)問題，審判權(quán)極易受到技術(shù)權(quán)的威脅。因此，合理確立專家意見的可采性標(biāo)準(zhǔn)非常重要。

在專利執(zhí)行險訴訟中，由于專家意見建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，既不考慮法律上的公平和公正性，也不容納道德倫理價值。法官在進(jìn)行裁判時，有必要對專家證據(jù)的可采性進(jìn)行嚴(yán)格審查，在法律價值內(nèi)作出最公正的判斷。在庭審過程中，應(yīng)當(dāng)充分賦予當(dāng)事人對專家意見的詢問和交叉詢問權(quán)，強(qiáng)化庭審對抗，增加當(dāng)事人對專家意見的可信度。無論專家證人由當(dāng)事人聘請還是法院指定，都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)專家證人擁有的專業(yè)知識，優(yōu)先為法庭服務(wù)，幫助法官解決訴訟中的爭議點。

在專家證人的資格和證言的可采性問題上，我國可以參考英美法系國家的制度。在資格審查上強(qiáng)化法官權(quán)利，明確法官對專家作證資格的審查權(quán)，當(dāng)事人有申請專家出庭的權(quán)利。在專家證言的可采性上，強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論作用，可以增設(shè)當(dāng)事人對專家的交叉詢問，放寬當(dāng)事人對專家的詢問范圍。通過當(dāng)事人雙方有效的辯論，判斷專家證言的可信度。

此外，為避免專家為了當(dāng)事人利益發(fā)表虛假證言，在法律上可以考慮加強(qiáng)專家的過錯責(zé)任，違反誠實義務(wù)發(fā)表不真實意見應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。對此，可借鑒證人出庭責(zé)任制度的規(guī)定，讓專家簽署保證書，明確其在法庭上違反誠實義務(wù)的不利后果。在未來民事訴訟法的修改中，引入專家作證歸責(zé)制度，明確專家做偽證的法律后果。

三、專利執(zhí)行險訴訟中專利權(quán)人的舉證責(zé)任規(guī)則

（一）專利執(zhí)行險訴訟中專利權(quán)人特殊的舉證范圍

在專利執(zhí)行險合同中，投保的專利權(quán)是合法有效的，發(fā)生專利執(zhí)行險訴訟時，被保險人需要證明專利權(quán)被侵權(quán)時，其專利權(quán)未喪失、期限未屆滿或者尚未被宣告無效。也就是說，專利執(zhí)行險訴訟中，專利權(quán)人需證明專利權(quán)的合法有效性。其中，專利權(quán)評價報告是最權(quán)威的權(quán)利證據(jù)。

目前的專利制度體系中，實用新型和外觀設(shè)計在授權(quán)時僅需初步審查，不進(jìn)行實質(zhì)審查，導(dǎo)致其法律穩(wěn)定性較差。2008年《專利法》修改時，為化解專利權(quán)人的舉證風(fēng)險，《專利法》規(guī)定國務(wù)院專利行政部門出具的專利權(quán)評價報告可以作為審理、處理實用新型或者外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。

參見《專利法》第61條第1條第2款規(guī)定。

而《專利法修訂草案（送審稿）》第64條規(guī)定，專利訴訟中雙方當(dāng)事人均可以主動出具專利權(quán)評價報告。賦予雙方當(dāng)事人提交專利權(quán)評價報告的權(quán)利，這無疑強(qiáng)化了專利侵權(quán)人的舉證權(quán)利，削弱了專利權(quán)人的舉證權(quán)利。雖然該草案對修改此條的支持理由是因?qū)嵱眯滦秃屯庥^設(shè)計的授權(quán)缺乏穩(wěn)定性，賦予專利侵權(quán)人提交專利權(quán)評價報告的權(quán)利，可以充分發(fā)揮專利權(quán)評價報告在侵權(quán)糾紛中的作用?？墒菫榱藦浹a(bǔ)專利授權(quán)程序而引發(fā)的專利權(quán)的不穩(wěn)定性，從另一個方面剝奪了專利權(quán)人對提交專利評價報告的選擇權(quán)。即使專利權(quán)人不提交，專利侵權(quán)人也可以提交，并且作為攻擊專利權(quán)有效性的證據(jù)，這有違法律公平正義的原則。

發(fā)明專利在授權(quán)時經(jīng)過實質(zhì)審查，穩(wěn)定性強(qiáng)于其他兩類，因此不需要出具專利評價報告。然而，這并不等同于專利侵權(quán)糾紛發(fā)生時，專利權(quán)人不必承擔(dān)初步舉證責(zé)任。該舉證責(zé)任倒置條款的適用前提條件為：專利權(quán)人首先證明所涉專利方法能生產(chǎn)出新產(chǎn)品，其次證明侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品相同。因此，即使在舉證責(zé)任減輕的情況下，只有當(dāng)專利權(quán)人對舉證責(zé)任倒置條款的前提條件完成舉證責(zé)任后，法院才會責(zé)令由侵權(quán)人證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利權(quán)人。實踐中，專利權(quán)人為了取證不惜花重金購買涉嫌侵權(quán)的專利產(chǎn)品。為解決“舉證難”問題，《專利法修訂草案（送審稿）》第67條規(guī)定了專利行政部門對專利侵權(quán)案件的調(diào)查取證手段。但是專利行政部門在什么情況下去調(diào)查取證，主動權(quán)掌握在行政部門手中。暫不論該規(guī)定對專利權(quán)人舉證責(zé)任減輕的程度有多大，專利侵權(quán)行為發(fā)生時，專利權(quán)人基于自身利益考量，對專利侵權(quán)產(chǎn)品以及專利侵權(quán)行為的調(diào)查取證仍是必不可少的。

（二）完善《專利法修訂草案（送審稿）》第64、67條的建議

當(dāng)前專利權(quán)人的舉證責(zé)任受到雙重約束，立法者應(yīng)充分考慮專利訴訟舉證的特殊性，區(qū)別對待發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計在舉證時的不同情況，合理分配專利執(zhí)行險訴訟中舉證主體的舉證責(zé)任，在減輕專利權(quán)人舉證責(zé)任的同時兼顧保險人的合法權(quán)益保護(hù)。《專利法修訂草案（送審稿）》第64條規(guī)定削弱了專利權(quán)人的舉證權(quán)利，違背了舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)公平合理的原則。因而在修改中，行政部門可以考慮通過加強(qiáng)實用新型和外觀設(shè)計專利的審查力度保障專利權(quán)的穩(wěn)定性，而不是通過加重專利權(quán)人的舉證責(zé)任去彌補(bǔ)專利權(quán)的質(zhì)量問題。

另外，《專利法修訂草案（送審稿）》的重點之一是加強(qiáng)專利權(quán)的保護(hù)，解決專利維權(quán)舉證難、周期長、成本高的問題。專利權(quán)人僅憑自身力量往往難以取得相關(guān)證據(jù)，因而該草案中第67條明確了專利行政部門對專利侵權(quán)案件的調(diào)查取證手段，對解決該問題具有積極作用。雖說草案中該條款賦予了專利行政部門依職權(quán)的調(diào)查取證權(quán)，但沒有規(guī)定當(dāng)專利侵權(quán)糾紛發(fā)生時，當(dāng)事人是否可要求專利行政部門進(jìn)行取證。眾所周知的理由，證據(jù)問題是專利訴訟成敗的關(guān)鍵，專利權(quán)人對于調(diào)查取證具有迫切性。為了增強(qiáng)該條款的有效性和可操作性，可在該條款中規(guī)定：在當(dāng)事人掌握一定證據(jù)的情況下，可以申請專利行政部門進(jìn)行調(diào)查取證，由此賦予當(dāng)事人合法的申請權(quán)。

四、專利執(zhí)行險條款中專利權(quán)人舉證責(zé)任的調(diào)整

（一）重新審視專利執(zhí)行險條款

專利訴訟不同于一般民事訴訟的舉證范圍加重了專利權(quán)人的訴訟成本，但是此類費(fèi)用大部分被排除在專利執(zhí)行險的保險范圍之外。同時，因保單理賠數(shù)額的限制，專利執(zhí)行險對于專利權(quán)人訴訟費(fèi)用補(bǔ)償有限。

1.專利執(zhí)行險條款的不保范圍

保險條款一般由保險公司訂立，內(nèi)容復(fù)雜，專業(yè)性強(qiáng)，偏向于維護(hù)保險公司利益。調(diào)查取證、維權(quán)訴訟中成本最高的幾項，特別是證據(jù)保全費(fèi)用和購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品費(fèi)用，在現(xiàn)有專利執(zhí)行險條款中以責(zé)任免除的形式排除在保險理賠范圍之外，導(dǎo)致專利執(zhí)行險的功能流于形式。如《專利執(zhí)行險條款》6條規(guī)定了保險人不保事項：（1）專利侵權(quán)行為給被保險人帶來的除本保險合同第2條所指的調(diào)查費(fèi)用；所指的法律費(fèi)用之外的其他損失；（2）被保險人提起訴訟、仲裁或行政處理請求，被立案或受理后發(fā)生的調(diào)查費(fèi)用；（3）購買涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品費(fèi)用。專利執(zhí)行險條款中明確了承保范圍僅限訴訟費(fèi)用，但對于訴前申請證據(jù)保全費(fèi)用沒有明確納入保險范圍之內(nèi)。（2）和（3）涉及的費(fèi)用都是在保險事故已經(jīng)發(fā)生后產(chǎn)生的費(fèi)用，將其排除在承保范圍外，極大地縮小了保險理賠的范圍，不符合公平正義原則。特別是侵權(quán)產(chǎn)品作為專利侵權(quán)訴訟中的直接證據(jù)，專利權(quán)人購買侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用不屬于理賠范圍，可能降低專利權(quán)人的投保積極性，不利于專利保險的推進(jìn)；或者專利權(quán)人迫于昂貴的費(fèi)用放棄購買侵權(quán)產(chǎn)品，這一直接證據(jù)的缺失很可能最終導(dǎo)致敗訴，不利于專利制度的維護(hù)。由于現(xiàn)有專利執(zhí)行險設(shè)計的承保范圍過小，對投保企業(yè)而言專利訴訟意義不大，舉證困難和舉證成本仍舊沒有減輕。專利糾紛在立案或受理前購買的昂貴的侵權(quán)產(chǎn)品、證據(jù)保全產(chǎn)生的高額費(fèi)用，在保險合同簽訂的情況下仍舊由企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)，未被涵蓋在保險的可保范圍之內(nèi)。因此，專利保險理賠時獲得的賠付費(fèi)用占整個專利訴訟費(fèi)用的比例是微不足道的。

例如，佛山市玉玄宮科技開發(fā)有限公司在專利案件中購買了9600元的專利保險產(chǎn)品，最終獲賠8萬多元。但是該公司僅調(diào)查取證上已花費(fèi)50多萬元，為了取證還花5萬買了臺侵權(quán)儀器。該公司在證據(jù)保全上花了9萬元，但不在保險公司理賠范圍內(nèi)。參見《佛企嘗“專利險”理賠頭啖湯》，南方都市報：http：//epaper.oeeee.com/K/html/2014-01/15/content_2009364.htm ，訪問時間：2015年8月15日。

2.理賠金額受限

司法實踐中，專利執(zhí)行險條款不僅與現(xiàn)行法存在沖突，而且專利權(quán)因無形性的特點，其價值也難以確定。有學(xué)者認(rèn)為，價值評估的結(jié)果是通過折現(xiàn)所評估的專利商品化后預(yù)期產(chǎn)生的未來經(jīng)濟(jì)收益流的現(xiàn)值獲得的。但由于折現(xiàn)率是對未來風(fēng)險的估計，缺乏信息是其致命的弊端?！?〕專利權(quán)的無形性，使其天生就存在很大的風(fēng)險和不確定性，在價值評估中難以把握其價值。也有學(xué)者認(rèn)為，專利執(zhí)行保險中專利質(zhì)量是影響專利權(quán)經(jīng)濟(jì)價值大小的重要決定因素。專利質(zhì)量的高低由申請人撰寫的專利文件、審查員的審查標(biāo)準(zhǔn)及審查質(zhì)量、專利方案的技術(shù)質(zhì)量、專利的經(jīng)濟(jì)質(zhì)量均直接影響專利權(quán)的排他性的程度決定?！?〕專利的排他性程度決定了專利權(quán)人合法壟斷權(quán)的范圍，以及專利權(quán)在市場運(yùn)行中的經(jīng)濟(jì)效益。專利執(zhí)行險當(dāng)事人只有科學(xué)地認(rèn)識專利權(quán)價值，并且構(gòu)建出相應(yīng)的專利評估體系，才可能合理確定專利執(zhí)行險的投保金額。《適用解釋》第190條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)在起訴時價值難以確定的，以原告主張的價值確定訴訟標(biāo)的額。然而，專利執(zhí)行險訴訟中，作為保險標(biāo)的的專利權(quán)通常以專利評估的方式，而非原告主張的價值來加以確定。由于保險金額是通過專利權(quán)價值評估后確定的，因而在其范圍內(nèi)的調(diào)查取證和證據(jù)保全費(fèi)用，即使在承保范圍之內(nèi)，也會因為受此限制，難以得到補(bǔ)償。

在專利執(zhí)行保險的條款中，為減輕專利權(quán)人舉證的困難，即使規(guī)定由保險人合理補(bǔ)償被保險人在調(diào)查取證和證據(jù)保全中的費(fèi)用支出，因在專利侵權(quán)糾紛中專利價值評估體系的缺失，專利侵權(quán)舉證的成本難以預(yù)計，不同的專利權(quán)舉證費(fèi)用彈性較大，通常不能科學(xué)地納入投保的保險金額范圍之內(nèi)。此外，保險金額是保險費(fèi)計算的基礎(chǔ)，一旦將現(xiàn)有專利執(zhí)行條款中不保條款購買侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用和證據(jù)保全的費(fèi)用全部納入保險范圍，隨著投保的保險金數(shù)額增大，保費(fèi)也會迅速上升，可能導(dǎo)致投保人喪失投保專利保險的積極性。

（二）專利執(zhí)行險條款的再設(shè)計

1.擴(kuò)大專利執(zhí)行險的承保范圍，細(xì)化免賠額的規(guī)定

擴(kuò)大現(xiàn)有專利執(zhí)行險條款的承保范圍，特別是將購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用和訴前、訴中證據(jù)保全費(fèi)用納入進(jìn)來。這些費(fèi)用的支出產(chǎn)生于專利保險事故之后，要求保險公司賠付具有合理性。以《專利執(zhí)行險條款》為例，將這個條款第6條不保事項中的（2）和（3）納入保險范圍。在專利執(zhí)行險中，被保險人提起訴訟、仲裁或行政處理請求，被立案或受理后發(fā)生的調(diào)查費(fèi)用以及購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用是專利權(quán)人訴訟成本支出的主要費(fèi)用，確保這些費(fèi)用得到賠付，可以緩解保險人和被保險人對理賠范圍的爭議，減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任。此外，隨著承保范圍的擴(kuò)大，保費(fèi)也會上升。目前政府以補(bǔ)貼的形式介入市場并非長遠(yuǎn)之策，通過在專利保險合同條款中設(shè)置免賠額的最低限額，從整體上來降低專利執(zhí)行險的保費(fèi)，更符合專利保險市場化的趨勢。保險合同中設(shè)置免賠額可以使被保險人和保險人共同承擔(dān)危險，并督促被保險人合理地對承保的專利權(quán)進(jìn)行管理，降低訴訟敗訴的風(fēng)險和訴訟費(fèi)用?，F(xiàn)行《專利執(zhí)行險條款》第8條規(guī)定免賠限額由合同雙方自行協(xié)商，沒有確定免賠額的最低限額，導(dǎo)致其在降低投保人保費(fèi)和減輕保險人風(fēng)險上作用不明顯。

因而，在專利保險試點初期，我國有必要在保險合同中設(shè)置免賠額的最低限度。首先，《在專利執(zhí)行險條款》第8條的免賠額條款中確定最低限額的免賠額。最低限額之標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可參照保險財產(chǎn)損失的百分比或者絕對金額來確定，從整體上有效地降低專利執(zhí)行險的保費(fèi)。其次，對免賠額進(jìn)行再保險。我國《保險法》中未明文規(guī)定對免賠額不可另加保險，所以投保企業(yè)可以尋求其他保險公司承保免賠額的風(fēng)險。此時保險人和被保險人可以在免賠額最低限額的基礎(chǔ)上，選擇更高的免賠額，再一次降低保費(fèi)，真正為財力不足的中小型企業(yè)在專利維權(quán)上提供資助。

2.設(shè)置賠償分配條款

美國IPISC保單中賠償分配條款的設(shè)置在降低保費(fèi)，減輕維權(quán)成本方面值得借鑒。該條款一方面有抑制被保險人隨意提起訴訟的功能，降低被保險人在訴訟中的獲利動機(jī)與行為，特別是抑制大企業(yè)以專利保險作為訴訟后盾打擊中小企業(yè)。另一方面，保險人憑借賠償分配的收入，強(qiáng)化保險人的理賠能力，對于風(fēng)險共同體而言，更能保障他們的權(quán)益。專利訴訟費(fèi)用昂貴，賠償分配條款的設(shè)置對保險人的理賠支出是一種補(bǔ)償。保險人通過對賠償分配條款中的利益權(quán)衡，可相對降低一些保費(fèi)，對財力不足的被保險人而言，這也是有力支持。低廉的保費(fèi)，更能確保投保企業(yè)的權(quán)益，激勵科技型中小企業(yè)積極投保，這也有助于專利執(zhí)行險的風(fēng)險共同體的形成和壯大。在現(xiàn)行的專利執(zhí)行險條款關(guān)于賠償處理的規(guī)定中，強(qiáng)制要求增設(shè)賠償分配條款是可行之舉。

當(dāng)然，賠償分配條款也存有隱憂，當(dāng)法院判決的損害賠償金額低于保險公司的理賠金額時，保險公司更偏向于用和解的方式解決糾紛，以達(dá)到降低訴訟費(fèi)用，維護(hù)自己利益的目的。若保險公司強(qiáng)迫被保險人接受和解協(xié)議，則有礙于專利訴訟的正義性。此外，賠償分配條款的分配比例如何確定也值得關(guān)注。美國法上因缺乏利率上限的規(guī)定，經(jīng)過科學(xué)計算后，IPISC保單條款中設(shè)置125倍的分配比例可理解為附加的利息，該設(shè)置并非不合理。但是我國有嚴(yán)格的利率限制，且市場自由化程度遠(yuǎn)不及美國，如果引入類似的賠償分配條款，風(fēng)險較大。相反，歐盟的產(chǎn)業(yè)背景和企業(yè)需求與我國具有共同點，歐盟CJA咨詢報告中IP Sentinel方案提及對保險人的補(bǔ)償不得超過先前所付出相關(guān)法律費(fèi)用的金額上限可資借鑒?！?〕通過效仿歐盟，結(jié)合我國專利執(zhí)行險試點情況，探索出更符合中國本土化特點的賠償分配額度制度。

五、結(jié)語

在專利執(zhí)行險訴訟中，專利權(quán)人受到雙重規(guī)則的約束，明顯處于劣勢地位。在專利執(zhí)行險條款中，擴(kuò)大保單的承保范圍，細(xì)化免賠額的規(guī)定，可以有效地縮減保險雙方當(dāng)事人對保險范圍的爭議點。通過借鑒美國和歐盟的專利保險制度，引入賠償分配條款，可以有效地降低保險費(fèi)用，加快我國專利保險的發(fā)展進(jìn)程。在制度設(shè)計上，利用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論權(quán)和對專家的交叉詢問權(quán)，設(shè)立專家出庭歸責(zé)制度，能夠幫助法官審查出庭專家的資格，調(diào)解專利維權(quán)訴訟中審判權(quán)和技術(shù)權(quán)的矛盾。在《專利法修訂草案（送審稿）》中明確專利行政部門調(diào)查取證的權(quán)利和程序，幫助專利權(quán)人減輕舉證責(zé)任。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）