李天昊

（中共中央黨校政法教研部，北京100091）

?

沉默權與供述義務的取舍——兼論我國的刑事司法實踐

李天昊

（中共中央黨校政法教研部，北京100091）

[摘要]在刑事訴訟中，沉默權和供述義務無法兼容。在理論上，沉默權和供述義務存在宗教與道德、人權與秩序之爭，這是寬容、擔當、自由、秩序等價值的爭論，很難就此對兩者做出取舍。在司法實踐中，沉默權與供述義務之爭圍繞平衡訴訟結構、提高訴訟效率、防范刑訊逼供和偵查職業(yè)犯罪四方面展開，就此可確定權衡兩者的平衡點，即偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權，審理階段要求被告人履行供述義務。我國的司法實踐與這一取舍完全一致。

[關鍵詞]沉默權；供述義務；取舍；刑事司法實踐

刑事訴訟中，沉默權和供述義務的取舍是一個爭論已久的問題。在面對司法機關工作人員的詢問時，當事人有權保持沉默還是有義務如實供述是不能兼容的，兩者只能且必須取其一。沉默權有一定的合理性，供述義務也有一定的合理性，關于沉默權和供述義務的爭論，實際上是在討論兩者的相對合理性，即誰更合理，或誰更不合理。如果選取沉默權，應以法律的形式對沉默權做出確認，當被追訴者保持沉默時不承擔任何不利后果；如果選取供述義務，應以法律的形式對供述義務做出確認，被追訴者保持沉默應當承擔不利后果。

一、沉默權與供述義務的理論之爭

對沉默權與供述義務進行科學取舍，應綜合分析兩者的理論依據(jù)，厘清理論爭議的焦點，比較哪種理論的合理性更強。沉默權與供述義務的爭論主要表現(xiàn)在宗教與道德之爭、人權與秩序之爭兩方面。

（一）宗教和道德之爭

沉默權和供述義務的爭論起源于宗教與道德層面。在訴訟活動產生之初，被追訴者負有供述義務在世界范圍內是慣例。早在我國夏商時期，“司寇正刑明辟，以聽獄訟”，①審判官主要以聽取當事人雙方獄辭的方式定案。在西方古希臘，蘇格拉底被審判時就允許在法官面前申辯和說明問題。②漸漸的，供述義務的慣例成為糾問制訴訟制度的一部分，審判官享有巨大權力，當事人負有如實回答審判官提問的義務。中國保障供述義務的措施是杖刑等刑罰，西方保障被追訴者履行供述義務的制度為“如實供述的宣誓”（de veritate dicenda），被追訴者在訴訟開始時就被要求宣誓對可能提到的問題如實回答，“使犯罪嫌疑人或被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇境地?！雹圻@一時期的供述義務被認為天經地義，或者說是公權力無條件的強制力。

沉默權產生于西方，其主張者最早以“任何人無義務控告自己”的基督教諺語為依據(jù)，試圖打破既定的供述義務?；浇探塘x要求對于違反教規(guī)者處以公開懺悔，但對于罪過的供認只需要私下進行。④每個人都沒有義務公開背叛自己，服從基督的預言僅要求人們向基督袒露、懺悔自己的所作所為，中世紀的教會法將這一教義解釋為：人們應當向上帝供認自己的罪過，但不得強迫他們把自己的罪過告訴任何其他人。⑤公元4世紀的教會領袖克里索斯登（Saint John Chrysostom）將人向神懺悔比做病人看病：“如果一個人不得不公認自己的犯罪并將潰爛的傷口展示給醫(yī)生看，他應當與醫(yī)生單獨交談，沒有其他人知道。醫(yī)生應當治療其傷口，并給他一些藥物，而不要指責他。他應當小心地告訴醫(yī)生一切，從而輕易地解脫其罪過。”⑥只有神職人員才有權接受人們關于自己犯罪行為的供述，并且要為其保密，世俗公權力不得要求人們供述自己的罪行。因此，在宗教理論層面，當人們面對公權力的偵查和審訊時有權保持沉默。

供述義務的主張者提出針鋒相對的主張：供述義務是一項道德義務，如實供述是對自己行為負責的道德要求。如果我們違反了規(guī)則，我們自然的道德反應就是做出某種解釋或認錯，如果我們沒有違反規(guī)則，應當做出沒違反規(guī)則的聲明。在日常生活中，人們在受到嚴重指控時期待作出回答，如果拒絕回答，通常情況下會受到不利評價。正如邊沁所說，“自證其罪并不比其他人作證更殘忍”。⑦與其說自證其罪殘忍，不妨說懲罰一個人是殘忍的，但我們不能因此取消刑罰。人們同情的其實不是自證其罪行動本身，而是對一個“敢作敢當”者即將遭到剝奪自由甚至生命的處罰的憐憫。如實供述具有道德上的應當性，這種道德要求在中國文化中體現(xiàn)得淋漓盡致：“一人做事一人當”的道德觀念是社會主流，“親親相隱”是可以被理解、同情甚至肯定的，而“自為自隱”卻被認為是懦弱的表現(xiàn)。鑒于每個人確實應當對自己的行為負責、而不是逃避的道德要求，供述義務具有相對合理性。

（二）人權與秩序之爭

1.沉默權的理論依據(jù)

近代以來，人權觀念興起和發(fā)展，沉默權的主張者從宗教理論轉向人權理論尋找其依據(jù)。首先，沉默權是自由價值的內在要求。⑧人的自由是最基本的人權，哈耶克高度評價個人自由的價值，“自由賦予了文明以一種創(chuàng)造力，是它賦予了社會以進步的能力?！雹岢聊瑱嗑褪浅聊淖杂桑瑢儆谘哉撟杂傻囊环N形式，而言論自由原則要求任何人在任何時候都可以選擇說話或不說話，必然包括犯罪嫌疑人接受偵查和被告人接受審判之時。其次，沉默權是人的主體性和目的性的要求?！叭耸且磺写嬖谡叩幕A，以現(xiàn)代說法，就是一切對象化和表象化的基礎，即一般主體?！雹馊说闹黧w性要求一切人類行為都以人為最初與最終的目的。康德高度肯定人的目的性：“人以及一般的任何理性存在物都作為自身的目的存在著，而不僅僅是這個或那個意志任意使用的手段。”“人不是為了秩序而存在，而是秩序為了人而存在?！闭谓M織旨在保護個人與生俱來、不可剝奪的權利，當公權力以查明案件事實為由要求個人供述時，人就不再是目的，而成了實現(xiàn)目的的手段了。個人的權利不能因為多數(shù)人的利益而受到損害，即使能夠證明限制沉默權可以使應當定罪的案件定罪率上升，也無法彌補被追訴者的人格尊嚴受到的損失。最后，供述義務是無罪推定原則的要求。無罪推定原則是保障人權的重要原則，要求控訴方負責舉證，相對人不負責證明自己無罪的義務，不能因相對人無法證明自己無罪而認定其有罪，也就是說相對人有權保持沉默。而供述義務要求相對人一旦受到懷疑就應當說明自己無罪，實際上顛倒了舉證責任。

2.供述義務的理論依據(jù)

針對沉默權的人權理論依據(jù)，供述義務的主張者認為供述義務是維護社會秩序的必然要求，而良好的社會秩序是大多數(shù)人的權利得以實現(xiàn)的基礎。人們沒有義務回答一個陌生人的提問，但當享有偵查權的國家機關已經有一定證據(jù)懷疑特定個人實施了犯罪行為并向他發(fā)問時，被懷疑者對懷疑進行說明是合理的，世界各國也普遍賦予刑事偵查機關訊問權。即使個人的供述成了刑事偵查的手段而非目的，但刑事偵查的目的本身就是以保護大多數(shù)人。

具體來說，供述義務既不違反言論自由原則，也不違反無罪推定原則。關于言論自由，有相對主義和絕對主義兩種立場。相對主義認為，言論自由僅是一項法律原則，在社會的權利配置系統(tǒng)中應與周圍一系列權利形成一種相對制約、均衡發(fā)展的形態(tài)，因社會的和他人的利益受到限制。這種觀點在1966年《公民權利和政治權利國際公約》中得到體現(xiàn)，該公約第十九條規(guī)定，出于“尊重他人的權利或名譽”和“保障國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德”的考慮，可以限制言論自由。調查犯罪是保障國家安全、公共秩序的重要手段，屬于對言論自由的合理限制，因此，供述義務不違反相對主義的言論自由原則。絕對主義認為言論自由不受他人或社會的任何限制，但限制了言論的范圍，即政治性言論：政府是公民治理社會的代理人，代理人不可以禁止委托人就委托事項的發(fā)言權，政府不得限制公民的“政治性言論”（politicalspeech）；與代理事項無關的“私言論”（private speech）則無此特權。絕對主義的代表人物米克爾約翰指出：“議會不但有權力，而且也有義務禁止某些形式的言論。”既然在某些領域說話的權利要受到限制，那么在這些領域不說話的權利也應當受到限制。因此，除非政治犯在訴訟程序中應享有沉默權，其他類型犯罪的嫌犯都不享有沉默權，供述義務不違反絕對主義的言論自由原則。

關于無罪推定，貝卡利亞對其做出的經典表述為：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”從這一經典定義來看，無罪推定原則與沉默權沒有必然聯(lián)系，無罪推定的內涵應為：證實被刑事指控人有罪之前應被推定為無罪，控方應當承擔證明被告人有罪的責任，并達到排除合理懷疑的證明標準，存疑案件的處理應有利于被指控人。正如蘇力所說：“貝卡里亞是在談論廢除刑訊的語境中提出（無罪推定)這一主張的……無罪推定原則的意義只在于要求檢察官和警官，特別是法官和他所代表的國家司法機關在判案時不能先入為主地認定被告就是罪犯，而要以證據(jù)來證明被告是否罪犯，更不能刑訊逼供?！睙o罪推定原則并不意味著無罪決定，只是在有罪與無罪之間設置了一個通向正義的路障，即公正的訴訟程序。供述義務并非將嫌犯視為罪犯，其僅是查清嫌犯有罪或無罪的訴訟程序，不僅犯罪嫌疑人有供述義務，案件相關人也有義務配合司法機關進行案件調查并回答相關詢問。如果犯罪嫌疑人供述義務違反無罪推定原則，那么對犯罪嫌疑人的羈押措施也違反無罪推定原則，甚至確定犯罪嫌疑人都是違反無罪推定原則的。因此，供述義務不違法無罪推定原則。

二、沉默權與供述義務的司法實踐之爭

沉默權和供述義務的理論之爭曠日持久、不分伯仲，兩者的爭論繼而轉向司法實踐層面。

沉默權的主張者認為，第一，沉默權有利于從程序上平衡控辯雙方訴權和訴訟結構。在現(xiàn)代訴訟模式下，控辯雙方地位應當平等，但是控方以國家權力為后盾，享有充沛的財政支持、多種強制措施和先進的技術手段，處于絕對優(yōu)勢地位，而犯罪嫌疑人為自然人，勢單力薄，處于相對弱勢地位。賦予犯罪嫌疑人沉默權可以增強辯方力量，優(yōu)化訴訟結構。第二，沉默權有利于防止偵查權等公權力的濫用，一定程度上抑制刑訊逼供，防止冤假錯案，實現(xiàn)司法公正。如果被追訴者負有供述義務，當其拒絕供述、保持沉默時，很多偵查人員對被追訴者施加刑訊這一不利后果強迫其供述，導致公權力濫用，極易造成冤假錯案。

供述義務的主張者認為，第一，供述義務與冤假錯案和刑訊逼供沒有必然聯(lián)系。邊沁認為，無罪的人不會利用沉默權，“無罪的人會主張說出來的權利，就像有罪的人會援引沉默權一樣?！惫┦隽x務會讓案件更快地水落石出，還清白者以清白。供述義務本身并沒有要求對保持沉默的犯罪嫌疑人施加刑訊以獲得口供，而僅應對沉默做出不利評價。如果偵查人員掌握的證據(jù)不足，即使賦予犯罪嫌疑人供述義務并通過刑訊獲得口供，而沒有其他證據(jù)相印證，也無法定罪?！皢栴}的癥結還在于偵查人員的素質、能力和手段是否適應新形勢下揭露犯罪和打擊犯罪的條件?！钡诙?，查明案件事實是司法活動的重要目的，供述義務是查明案件事實的捷徑，可以提高訴訟效率，降低訴訟成本。在此，供述義務的主張者經常引用威廉·格拉德斯通的名言“遲來的正義是非正義”，批評沉默權使案件偵辦效率低下，幾經反復卻難以定罪。第三，沉默權容易被職業(yè)犯罪者利用而逃避法律制裁。即使賦予被追訴者沉默權，貧困者、未受過教育的人也很難利用沉默權保護自己，相反，沉默權多被高智商犯罪、恐怖性犯罪、有組織犯罪等職業(yè)罪犯利用以逃避法律的制裁。有效偵查此類犯罪是司法實踐中的重要問題，龐德曾指出，沉默權不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權利。警察經常對貧困者、未受過教育的人濫用訊問的權力，富裕者、受過教育的善辯者則會拒絕警察的訊問，因此應當廢除沉默權。第四，很多國家已經在特定情況下要求相對人履行供述義務，法官或陪審團可在被告人不回答控方或法庭的提問時做出不利于其的推定。如1993年10月，內務大臣霍華德在保守黨的會議上宣布在三種情況下限制沉默權：一是恐怖分子實施的犯罪等有組織犯罪，如恐怖分子實施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業(yè)性犯罪；三是商業(yè)欺詐等智能型嚴重經濟犯罪。

三、相對合理性的確定

（一）理論的取舍

沉默權與供述義務的宗教與道德之爭，實際上是關于寬容與擔當兩種價值的爭論。沉默權理論站在案外人的立場，主張對懺悔者寬容；供述義務理論站在過錯人的立場，主張勇于擔當責任。寬容和擔當兩種價值本身是不分伯仲的，因此，在宗教和道德層面，很難對沉默權和供述義務進行取舍。

在人權與秩序層面，沉默權和供述義務之爭實際上是如何平衡保障被追訴人人權和實現(xiàn)社會秩序兩種價值的爭論，沉默權傾向于保障被追訴人人權的價值，供述義務則傾向于社會秩序價值，兩種價值又可引申出對錯判和漏判的取舍。面對這一問題，沉默權的主張者經常引用培根的名言，“一次犯罪只是污染了水流，而一個錯誤的判決卻是污染了水源”，批評供述義務容易造成錯案。筆者認為，培根所說的“污染水源”的錯誤判決包括錯判，也包括漏判，無罪者承受不白之冤是悲哀的事情，被害人及其家屬眼看著施暴者“無罪”走出法庭也是悲哀的事情。單單分析保障被追訴者人權和社會秩序兩種價值，孰優(yōu)孰劣無法比較，很難對沉默權和供述義務進行取舍，我們能做的只是選擇一個平衡點盡可能地減少錯判，同時又盡可能的避免漏判，盡可能地既彰顯寬容又鼓勵擔當。這個平衡點如何選取，在理論中說教太空洞，應當轉入司法實踐層面尋找答案。

（二）在司法實踐中選取平衡點

在司法實踐層面，沉默權和供述義務爭論的焦點集中在平衡訴訟結構、提高訴訟效率、防范刑訊逼供和偵查職業(yè)犯罪四個方面。第一，關于沉默權平衡訴訟結構的問題，平衡訴訟結構功能無法確保其價值一定是正面的?？胤皆谠V訟結構中的優(yōu)勢是既定事實，任何對辯方有利的制度設計都可以平衡訴訟結構，但并不是任何對辯方有利的制度設計都是合理的。例如，取消對犯罪嫌疑人的羈押制度是平衡訴訟結構的表現(xiàn)，但該制度極易造成犯罪嫌疑人逃逸、串供、隱匿和毀損證據(jù)等，不能因其可以平衡訴訟結構就認定其合理。沉默權平衡訴訟結構的功能必須基于沉默權的相對合理性，否則即使平衡了訴訟結構，發(fā)揮的作用也是負面的。第二，關于供述義務提高訴訟效率問題。效率與公平注定存在反比例關系，此消彼長，好似魚和熊掌不可兼得。司法的第一要務是公平公正，提高效率一定要在保障公平的前提下進行，如果案件辦錯了，效率再高也沒有意義。因此，供述義務提高訴訟效率的論點不成立，無法為兩者的取舍提供實質幫助。沉默權平衡訴訟結構、供述義務提高訴訟效率兩項論點還是無法為沉默權和供述義務的取舍提供恰當?shù)钠胶恻c，令人欣慰的是，防范刑訊逼供和懲治職業(yè)犯罪可以。

第三，關于刑訊逼供問題。雖然供述義務并不必然導致刑訊逼供，但如果規(guī)定了供述義務，當犯罪嫌疑人不履行供述義務時，必然加大偵查人員以刑訊的方式要求犯罪嫌疑人供述的可能性。古今中外，由于偵查工作的保密性、犯罪嫌疑人被羈押的封閉性以及刑訊逼供“卓越”的破案功能，刑訊逼供現(xiàn)象層出不窮，屢禁不止。因此，必須賦予犯罪嫌疑人沉默權對抗刑訊逼供。但細致分析便可發(fā)現(xiàn)，刑訊逼供僅存在于偵查環(huán)節(jié)，為了防止刑訊逼供，僅賦予犯罪嫌疑人偵查階段的沉默權即可，作為一種平衡，應要求被告人在審理階段履行供述義務。

偵查階段的沉默權和審理階段的供述義務并不沖突。首先，偵查階段的沉默權不排斥審理階段的供述義務，相對人可以在偵查階段沉默，而在審理階段開口，法律也可以規(guī)定被追訴者在調查階段有權沉默，但在審理階段必須走上證人席說明案件相關問題，這些都是現(xiàn)實中存在的情況，也是合情合理的。其次，審理階段的供述義務并不排斥偵查階段的沉默權，供述義務的宗旨在于從相對人身上獲得信息確定案件事實，而案件事實的確定是審判階段的事情，僅要求被告人在審理階段供述就可以獨立實現(xiàn)這一目的。即使犯罪嫌疑人被要求在偵查階段供述，使供詞發(fā)揮作用的方式仍然是在審理階段使用它。

相對人在偵查階段享有沉默權和在審理階段履行供述義務也是合理的。發(fā)現(xiàn)證據(jù)是偵查機關的職責，當偵查機關無法發(fā)現(xiàn)證據(jù)時，被追訴者不應當承擔本應由偵查機關承擔的職責；審判人員審理案件則不同，判決案件必須建立在全面了解案情的基礎上，公正判決既是審判機關的權力，也是審判機關的責任，當現(xiàn)有證據(jù)無法全面反應案件事實時，審判機關有權要求被告人就其所涉疑點進行供述或說明，供述和說明應當在宣誓下進行，一旦形成庭審筆錄即作為定案證據(jù)無法更改，作為支持判決結果的重要證據(jù)。當在偵查階段選擇沉默的被告人在審理階段仍選擇沉默時，法官有權也應當對被告人做出不利推定。

“沉默權制度也經歷了一個否定之否定的發(fā)展過程”，歷經消極沉默權、積極沉默權和限制沉默權三個階段，限制沉默權的標準是1994年英國的《刑事司法法和公共秩序法》。在當今世界范圍內，沉默權制度正處于限制沉默權階段，對偵查階段和審理階段的全程沉默權進行修訂是大勢所趨，最有效的平衡方式就是在偵查和審理階段分別賦予相對人沉默權和供述義務，偵查階段的供述義務必然導致審理階段的供述義務，一旦規(guī)定了相對人在偵查階段的供述義務，其所說的必然要在審理階段作為證據(jù)使用，相對人在審理階段就不可能保持沉默了。因此，平衡的方式只剩下一個，就是偵查階段的沉默權和審理階段的供述義務。綜上，防止刑訊逼供為沉默權和供述義務的取舍提供的平衡點是：偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權，審理階段賦予被告人供述義務。

第四，關于供述義務有效偵查恐怖主義犯罪、職業(yè)犯罪和智能型犯罪問題。恐怖主義犯罪、職業(yè)犯罪、智能型犯罪具有兩個顯著特點，一是社會危害性巨大，二是偵查難度巨大，如果沉默權被以上犯罪利用，必然再次增加案件偵查難度，極易導致實際犯罪者逃避法律制裁，造成巨大的社會危害。為防止以上特殊犯罪嫌犯利用沉默權逃避法律制裁，應特別賦予這些人供述義務，當嫌犯面對訊問沉默，視為默認偵查機關懷疑的事實，并可作為證據(jù)在審判中使用。這是在特殊犯罪領域的一種平衡，取消這些犯罪領域偵查階段的沉默權，即使無法排除刑訊風險，卻是為了避免更大的社會危害。而作為一種在平衡，訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師必須在場。

綜上，在司法實踐層面，從平衡訴訟結構、提高訴訟效率等問題進行分析，無法對沉默權和供述義務進行取舍。而防范刑訊逼供為兩者的取舍提供了合理的平衡點，即偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權，審理階段要求被告人履行供述義務。出于偵查恐怖主義犯罪等特殊犯罪的需要，平衡點應當前移，犯罪嫌疑人在調查階段即負有供述義務，但詢問時律師必須在場。

四、我國關于沉默權與供述義務的司法實踐

（一）調查階段

我國刑事訴訟法第一百一十八條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答?！敝庇^上講，這條法律規(guī)定似乎賦予了犯罪嫌疑人的供述義務，然而，我國刑事訴訟法第五十條還規(guī)定，“偵查人員……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”這又意味著，如果犯罪嫌疑人真的實施了犯罪行為，其供述行為就是在證明自己犯罪，當其不供述時，偵查人員也不得強迫，這似乎又為偵查階段犯罪嫌疑人的沉默權提供了某種依據(jù)。我國偵查階段對沉默權和供述義務的取舍，建立在“如實回答”和“不得強迫任何人證實自己有罪”關系的基礎上。學界對“不得強迫任何人證實自己有罪”與“如實回答”關系做了大量研究，一是認為兩者不矛盾，“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定并非禁止“自證其罪”，而是禁止以“強迫”的方式自證其罪，主要目的是為了防止刑訊逼供?！霸谝话愕陌讣刹橹?，犯罪嫌疑人都應當如實回答偵查人員的詢問。……（犯罪嫌疑人只有）在受到強迫時，可以不回答詢問”。二是認為兩者存在根本矛盾?！爸袊ù髮W終身教授陳光中認為，‘如實回答’的義務和‘不得強迫自證其罪’完全是矛盾的?！薄安坏脧娖茸宰C其罪”在“如實供述”面前很容易落空。

筆者認為，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”僅為文字表面的沖突，實際上并不沖突，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”是兩條法律規(guī)則，法律規(guī)則的邏輯結構有二要素說、三要素說、四要素說等學說。無論何種學說都有一個共性，即認為法律規(guī)則必須包含法律后果要件。一項具有實際效力的法律規(guī)則，必須規(guī)定違反法律規(guī)則時所承擔的法律后果，否則法條就會落空。

下面我們分析“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”兩項規(guī)則的法律后果。違反“不得強迫任何人證實自己有罪”的行為就是“強迫自證其罪”，其法律后果非常明確，根據(jù)刑事訴訟法第五十四條規(guī)定，言詞證據(jù)無條件排除。這就意味著犯罪嫌疑人供述犯罪行為必須建立在自愿的基礎上，可以供述，也可以不供述，如不供述也不得被強迫，強制的供述不能作為證據(jù)使用。這實質上與犯罪嫌疑人享有沉默權無異。違反“應當如實回答”的行為就是“不如實回答”，包括不回答、虛假回答、隱瞞回答，但不回答、虛假回答、隱瞞回答是不需要承擔法律后果的。首先，犯罪嫌疑人不回答、虛假回答、隱瞞回答訊問的不需要承擔刑事責任，證人虛假回答有偽證罪，但是犯罪嫌疑人沒有。第二，在我國的法律實踐中，對如實供述視為認罪態(tài)度較好可以從輕處罰，即“坦白從寬”，而“抗拒從嚴”已經沒有任何法律依據(jù)了，犯罪嫌疑人不回答、虛假回答、隱瞞回答不需要在法定刑的基礎上加重或從重處罰。第三，犯罪嫌疑人在偵查階段不回答、虛假回答、隱瞞回答的行為不能作為定案證據(jù)，法院不能就此對其作出不利推定。因此，“應當如實回答”缺乏法律結果要件，只是一個建議性規(guī)定。那么，“應當如實回答”這項法律規(guī)定的真實含義是什么呢？《刑法》第六十七條第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”從這條法律規(guī)定可以看出，能夠產生法律后果的不是“不如實回答”，而是“如實回答”?！皯斎鐚嵒卮稹钡姆梢?guī)則完整的邏輯表述應當是：犯罪嫌疑人可以不回答訊問，也可以回答訊問，如果真實、全面地回答訊問，可以從輕處罰。這實際上賦予了犯罪嫌疑人不回答訊問的權利，即沉默權。

綜上，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”兩法條的協(xié)調結果是：任何人在面對偵查人員提出的可能證實自己有罪的訊問時，可以不回答，不得被強迫。我國偵查階段的司法實踐實質上賦予了犯罪嫌疑人沉默權。

（二）審理階段

審理階段的問題簡單得多，我國刑事訴訟法第一百八十六條規(guī)定，“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，……公訴人可以訊問被告人……審判人員可以訊問被告人?！北桓嫒嗣鎸V人和審判人員的訊問一般都是回答的，但理論上也存在不回答的可能，無論回答或是不回答，都會記入庭審筆錄并作為案件判決的重要依據(jù)。倘若被告人不回答訊問，審判人員可以視為默認，就心中的質疑做出不利于被告人的推論，進而做出不利于被告人的判決，這就是被告人在審理階段保持沉默的法律后果。在我國審理階段的司法實踐中，犯罪嫌疑人實質上負有供述的義務。

（三）小結

我國關于沉默權和供述義務的司法實踐表現(xiàn)為，犯罪嫌疑人在偵查階段實際上享有沉默的權利，不會因不供述承擔不利后果，被告人在審理階段負有供述義務，會因沉默承擔不利后果。這與從理論上和司法實踐中對沉默權和供述義務的取舍完全一致，我國關于沉默權和供述義務的司法實踐具有合理性。

[注釋]

①《禮記·王制》。

②色諾芬：《回憶蘇格拉底》，吳永泉譯，第四卷第八章。

③孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社，2001年，第30頁。轉引自姜小川：《沉默權制度的發(fā)展、利弊與限制》，《政法論壇》，2011年第5期。

④Albert W. Alschuler, A Peculiar Privilege in Historical Perspective, in THE PRIVILEGE AGAINST SELF-INCRIMINATION: Its Origins and development 5(R. H. Helmholzet. al, 1997), p30.

⑤Albert W. Alschuler, A Peculiar Privilege in Historical Perspective, in THE PRIVILEGE AGAINST SELF-INCRIMINATION: Its Origins and development 5(R. H. Helmholzet. al，1997), p26.

⑥孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社，2001年，第16頁。

⑦孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社，2001年，第152 ～154頁。

⑧易延友：《沉默的自由》，中國政法大學出版社，2001年，第119～135、192頁。

⑨[奧]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店，1997年，第26頁。

⑩[德]海德格爾：《尼采（下）》，孫周興譯，商務印書館，2003年，第699頁。

責任編輯：徐慧楓

[作者簡介]李天昊（1986-），男，遼寧沈陽人，中共中央黨校政法教研部，法學理論博士研究生，遼寧恒敬律師事務所律師，主要研究方向為法學理論。

[基金項目]中央黨校部級課題“社會轉型期司法公正問題研究”階段性研究成果。

[收稿日期]2015-12-14

[中圖分類號]D914

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-4479（2016）02-0093-07