淺議現(xiàn)代中國特色“親屬作證豁免權(quán)”制度

孟慶文

唐山市豐潤區(qū)人民檢察院，河北唐山064000

摘要：2013年新刑訴法修訂實(shí)施的不得強(qiáng)制近親屬到庭作證制度是“親親相隱”傳統(tǒng)觀念在新中國立法歷史上的首次體現(xiàn)，但這一制度與真正意義上的“親屬作證豁免權(quán)”有很大的差距，該規(guī)定的制定背后是維護(hù)“大義滅親”的官方話語與主張“親親相隱”的民間話語激烈交鋒，如何看待這種中國特有的親屬作證豁免權(quán)，本文認(rèn)為應(yīng)該在實(shí)踐及理論討論中不斷加以完善。

關(guān)鍵詞：親屬作證豁免權(quán)；大義滅親；親親相隱

中圖分類號(hào)：D925.2

作者簡介：孟慶文(1988-)，男，河南杞縣人，唐山市豐潤區(qū)人民檢察院在職研究生，研究方向：刑法學(xué)。

2013年修訂的刑訴法第188條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這就在法律上賦予了配偶、父母、子女不作證的權(quán)利，這被認(rèn)為首次確立了中國式親屬作證豁免權(quán)，該制度受到廣泛好評(píng)，有的認(rèn)為是傳統(tǒng)“親親相隱”理念的回歸，有的認(rèn)為是“大義滅親”模式的顛覆①。更有人認(rèn)為近親屬作證豁免權(quán)制度因此確立②。該條規(guī)定引起的廣泛關(guān)注顯示法律給予親情更多的寬容受到認(rèn)可，由此我們提出這樣一個(gè)命題：親情在現(xiàn)代法律中應(yīng)受到何種對(duì)待。法律是調(diào)整人的行為的規(guī)范，強(qiáng)調(diào)法律適用的無差別與社會(huì)秩序的穩(wěn)定性，而現(xiàn)實(shí)中人又是具有感情的動(dòng)物，因此法律對(duì)親情在法律中是否有例外規(guī)定體現(xiàn)的是文明程度與社會(huì)理念。

“親親相隱”和“大義滅親”兩種理念是中國傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)待親情的兩種理念，統(tǒng)一在傳統(tǒng)道德價(jià)值中。在現(xiàn)代中國，立法部門對(duì)此長期持有“大義滅親”的立場(chǎng)，這在近現(xiàn)代具有深刻的現(xiàn)實(shí)及文化原因。但此立場(chǎng)越來越受到學(xué)者乃至公眾的質(zhì)疑，具體說，國家基于秩序和效率，傾向于“大義滅親”。而民眾從自由或權(quán)利的角度出發(fā)，更傾向于“親親相隱”。在新的社會(huì)發(fā)展形勢(shì)下，立法部門如何抉擇、權(quán)衡，“大義滅親”與“親親相隱”這一爭(zhēng)議話題的出現(xiàn)反映出在立法及司法領(lǐng)域中展開的官方與民間、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的博弈過程，在此過程中“近親屬豁免權(quán)”制度開始確立，但是由于各種力量的激烈交鋒又使得該制度具有濃重的中國特色。

一、近親屬作證豁免權(quán)確立的背后是國家話語與民間話語的博弈

福柯認(rèn)為，話語是一種權(quán)力③。古代中國是一個(gè)宗法倫理的家庭社會(huì)，家庭是維系社會(huì)制度的最重要基礎(chǔ)，因此“親親相隱”一直是以官方話語的形式出現(xiàn)?？鬃釉小案笧樽与[，子為父隱，直在其中矣”的論斷④。孟子建議舜為其殺人的父親“竊負(fù)而逃，遵海濱而處”⑤。封建社會(huì)法律一直把“親親相隱”視為民眾的一項(xiàng)義務(wù)，必須得到遵守，在明代《大明律》規(guī)定：“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”，如果晚輩告長輩，要受到一定處罰。隨著清末修律改制運(yùn)動(dòng)以來，民商等法律制度全面引進(jìn)西方概念，但親屬法一直得以保留。學(xué)者范忠信認(rèn)為，從《大清新刑律》到民國刑法先后保留了為庇護(hù)親屬而藏匿人犯及湮滅證據(jù)不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告免刑、為親屬頂替自首或頂替受刑不罰、為親屬銷贓匿臟得免罰、有權(quán)拒絕證明親屬有罪、對(duì)尊親屬不得提起自訴等規(guī)定⑥。建國以后，舊法統(tǒng)被一律廢除，“親親相隱”的制度規(guī)定也一起消失在官方話語里，相反的，“斗爭(zhēng)哲學(xué)”起到了指導(dǎo)作用。“斗爭(zhēng)哲學(xué)”從基于階級(jí)斗爭(zhēng)，嘗試以一種革命的政治倫理取代以血緣和婚姻為紐帶的家庭倫理，政治倫理、階級(jí)利益高于一切，這樣，“大義”高于“親情”。當(dāng)一個(gè)人變成罪犯時(shí)，他就變成了親屬和社會(huì)的敵人，任何人都必須揭發(fā)犯罪、配合國家懲罰犯罪，否則會(huì)受到國家的嚴(yán)懲，電影《歸來》正是當(dāng)時(shí)社會(huì)的真實(shí)寫照。當(dāng)時(shí)的法律也予以明確支持該做法⑦。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸完善的當(dāng)下中國，階級(jí)學(xué)說與斗爭(zhēng)哲學(xué)的官方話語逐漸消失，在此過程中，國家主義的概念逐漸顯現(xiàn)，悄然成為“大義滅親”話語存在的理由和根據(jù)，所謂國家主義，就是在多元利益格局中優(yōu)先滿足國家利益的主義，該立場(chǎng)以維護(hù)整體的社會(huì)秩序?yàn)榍疤岷湍繕?biāo)，例如有學(xué)者指出：“我們社會(huì)主義法律是人民群眾意志的集中體現(xiàn)，是人民民主權(quán)利的保證，為了維護(hù)社會(huì)主義法律尊嚴(yán)，應(yīng)該大力提倡大義滅親精神，而對(duì)父子相隱這一封建糟粕及其余毒，必須加以徹底的批判和摒棄”⑧。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善及政治制度的深化改革，民眾參與政治逐漸深入，“大義滅親”的立法受到民眾的質(zhì)疑和批判，尤其是學(xué)者，通常認(rèn)為在社會(huì)秩序之上還有自然正義的人文價(jià)值需要保護(hù)，呼吁國家在親情和法律面前給予親屬權(quán)利去選擇。司法實(shí)踐中偵查人員對(duì)親屬的取證都比較困難。在此情況下，立法部門在立法時(shí)不得不考慮直接提倡大義滅親在民眾中可能導(dǎo)致的輿論反彈，有意選擇在親屬作證領(lǐng)域作為突破口，雖然未有真正的突破，但不失為一次有益嘗試。

二、立法背后的部門利益博弈

一般而言，親屬作證豁免權(quán)也稱為親屬拒絕作證權(quán)或親屬的免證特權(quán)，是指在刑事訴訟中有作證義務(wù)的犯罪嫌疑人特定親屬在特定情況下可以依法對(duì)其已經(jīng)掌握的涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對(duì)其調(diào)查詢問以及拒絕提供有關(guān)證據(jù)材料，或者基于不得自證其罪的原則，親屬在提供證據(jù)后，司法機(jī)關(guān)不得在其作證后以此證據(jù)在后面進(jìn)行的訴訟程序中作為證據(jù)來反對(duì)親屬及追究其犯罪行為的一種權(quán)利。其實(shí)對(duì)刑訴法第188條仔細(xì)分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)被廣受好評(píng)的該條有很大的局限性，首先，該條只是規(guī)定不強(qiáng)制近親屬出庭作證，但不是說不作證。其次，在偵查階段及審查起訴階段沒有做相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)此法學(xué)專家陳光中指出該規(guī)定與國際社會(huì)的親屬拒絕作證權(quán)相差甚多⑨。當(dāng)下中國刑事司法實(shí)踐中，法官一般通過閱讀公訴機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄作為裁判依據(jù)，證人出庭作證率非常低，另外，真正需要證人出場(chǎng)作證的并不在審判環(huán)節(jié)而在偵查環(huán)節(jié)，因此該規(guī)定筆者認(rèn)為其符號(hào)意義遠(yuǎn)大于實(shí)際意義。原因正在于公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)的抵觸⑩。法律規(guī)定，公檢法三部門分工負(fù)責(zé)、互相監(jiān)督、互相合作。出于懲罰犯罪的需要，三部門合作多于監(jiān)督，訴訟過程的重心在于偵查破案而非審判，這種裁判模式依據(jù)的更多是偵查機(jī)關(guān)取得的筆錄，而非證人的出庭作證。至于立法部門嚴(yán)格限定配偶、父母、子女不得強(qiáng)制出庭作證，司法實(shí)踐中本來就很少，法院并沒有像公檢兩家那樣抵觸。十八大以來，中央認(rèn)識(shí)到當(dāng)前偵查中心主義式的弊端，有意強(qiáng)調(diào)以后刑事訴訟中以裁判中心主義為原則，庭審將是刑事訴訟活動(dòng)的中心，該規(guī)定的益處可能在隨后今年將會(huì)顯現(xiàn)。

三、傳統(tǒng)文化中的親親相隱制度必須經(jīng)過現(xiàn)代化改造

親屬間的相隱來源于善良的人性和本能，該制度并不是中國傳統(tǒng)社會(huì)的特有產(chǎn)物，在西方古希臘、古羅馬時(shí)期就有相關(guān)法律規(guī)定，近現(xiàn)代歐美等國家都有明確的規(guī)定。在中國學(xué)界談?wù)撚H屬作證豁免權(quán)經(jīng)常與中國古代的“親親相隱”制度相聯(lián)系，其實(shí)就其務(wù)實(shí)性來說，借鑒西方國家的法律比中國古代親親相隱制度更便利，因?yàn)楹笳呤墙⒃谧诜ㄗ谧逯贫戎系?，是為封建社?huì)的尊卑等級(jí)制度服務(wù)的，其存在的根基在于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，而現(xiàn)代西方國家的相關(guān)規(guī)定直接建立在人道人權(quán)的基礎(chǔ)之上的，親親相隱不是民眾的義務(wù)，而是公民的權(quán)利。中國亦由封建社會(huì)全面轉(zhuǎn)換成民主社會(huì)，文化理念、社會(huì)生活方式、經(jīng)濟(jì)制度與封建社會(huì)具有巨大的差異，而與西方國家有著類似的民主、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。值得考慮的一個(gè)因素是，儒學(xué)熱是一個(gè)當(dāng)前中國社會(huì)的文化熱潮，使用中國傳統(tǒng)話語來表達(dá)更易使得人們接受親親相隱制度，前提是必須對(duì)該制度的糟粕予以祛除。在現(xiàn)代社會(huì)要樹立真正意義上的親屬作證豁免權(quán)，把親屬間作證豁免權(quán)作為一項(xiàng)公民權(quán)利，而不得采取哄騙方式誘使近親屬積極提供線索或配合辦案。逐步引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)通過技術(shù)等客觀證據(jù)偵破案件，而非依據(jù)證人證言、犯罪嫌疑人供述等言辭證據(jù)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)及嫌疑對(duì)象的依據(jù)，逐步引導(dǎo)司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變理念。

四、親屬作證豁免權(quán)的完善路徑

費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》中指出中國一個(gè)文化現(xiàn)象即“名

實(shí)分離”問題：對(duì)待沒有實(shí)際功用但又無法反對(duì)或修改的規(guī)定只能做違背其含義的曲解。親屬作證豁免權(quán)即是如此，在民眾呼聲面前，立法者有意要啟動(dòng)此立法，在偵查起訴機(jī)關(guān)面前又必須做出妥協(xié)，這樣，立法的“親屬出庭作證豁免權(quán)”與民眾期待意義上的“親屬作證豁免權(quán)”大相徑庭，但該規(guī)定至少表明立法者開始關(guān)注親情在刑事司法中的作用，從根本上也說明當(dāng)前中國權(quán)利觀念及法治水平的進(jìn)步，國家對(duì)“大義滅親”從開始的強(qiáng)迫到鼓勵(lì)再到有限度的限制，也是一種卡爾波普所說的一點(diǎn)一滴的“零碎工程”式進(jìn)步。

親屬作證豁免權(quán)的進(jìn)一步改革需得到司法部門尤其是偵查部門的理解與支持，因?yàn)閷?duì)親屬間的包庇、窩藏免于作證給司法部門增加了不少難度，實(shí)際上也是對(duì)結(jié)果主義的一定挑戰(zhàn)，司法部門必須樹立刑事訴訟活動(dòng)不僅是一個(gè)以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為目標(biāo)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，也是一個(gè)包括程序正義、自然正義、秩序與效率等在內(nèi)的一系列價(jià)值在內(nèi)的理念。近年來出現(xiàn)的冤案表明無罪推定、排除非法言辭證據(jù)等理念得以普遍認(rèn)同，對(duì)案件審查判斷不再過分依據(jù)口供及證言，這為親屬作證豁免權(quán)的進(jìn)一步完善帶來了福音。

其實(shí)，中國古代并不是在任何案件中都一味的強(qiáng)調(diào)適用親親相隱，《禮記.喪服四制》有“門內(nèi)之治恩掩義，門外之治義斷恩”之說。司法是一個(gè)包含多種價(jià)值的活動(dòng)，當(dāng)有更高的價(jià)值需要保護(hù)的時(shí)候，也不能用親屬作證豁免權(quán)作為擋箭牌，比如在涉及到恐怖主義、嚴(yán)重暴力方面犯罪的，親屬作證豁免權(quán)就應(yīng)該受到限制。其實(shí)，民主決策的過程也是一個(gè)相互協(xié)商的過程，在協(xié)商妥協(xié)中逐漸進(jìn)步、成熟。近年來，學(xué)者、群眾等以多種方式參與到國家的立法過程中，直接或間接的影響到國家的相關(guān)立法，本身也是一種進(jìn)步，在開始階段，親屬作證豁免權(quán)受到嚴(yán)格限制是有其現(xiàn)實(shí)及歷史根源的，其利在現(xiàn)階段是大于弊的?？傊?，“親屬出庭作證豁免權(quán)”在新修訂刑訴法的出現(xiàn)代表著親屬作證豁免權(quán)引起了立法者和社會(huì)民眾的日益重視。隨著該制度的實(shí)施及時(shí)機(jī)的成熟，親屬作證豁免權(quán)也將全面建立并完善。

[注釋]

①河北規(guī)定親屬“大義滅親”被告可減刑引爭(zhēng)議[EB/OL].中國廣播網(wǎng)，2010-10-4.

②李克杰.“近親屬可拒絕作證”——讓法律更人性化[N].檢察日?qǐng)?bào)，2011-8-24.

③[法]?？拢鼙唐阶g.性經(jīng)驗(yàn)史[M].上海：上海人民出版社，2002：63-75.

④<論語.子路>.

⑤<孟子.盡心上>.

⑥范忠信.中西法律傳統(tǒng)中的親親相隱[J].中國社會(huì)科學(xué)，1997(3).

⑦1964年12月2日<最高人民法院關(guān)于反革命分子的子女要求與父母脫離親屬關(guān)系問題的復(fù)函>中說道：反革命分子的子女要求與父母脫離親屬關(guān)系是一個(gè)很復(fù)雜的政治問題，我們認(rèn)為對(duì)待這個(gè)問題的處理應(yīng)從積極方面鼓勵(lì)他們的進(jìn)步要求.

⑧俞榮根.儒家法思想通論[M].南寧：廣西人民出版社，1992：277.

⑨陳光中.刑訴法修改中的幾個(gè)重點(diǎn)問題[N].人民法院報(bào)，2011-8-24.

⑩黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察，2012(8).