摘 要 修訂的《刑事訴訟法》定了親屬拒證權(quán)，其與我國(guó)古代親親相隱制度以及國(guó)外親屬作證豁免權(quán)有很多相似之處。但它在本質(zhì)上僅僅屬于拒絕出庭權(quán)，三者有很大差異。正確認(rèn)識(shí)三者間的區(qū)別，是恰當(dāng)理解《刑事訴訟法》第188條的基礎(chǔ)，而三者的差異，也為我國(guó)親屬拒證權(quán)的制度完善提供了借鑒。我國(guó)應(yīng)從親屬范圍的確定、適用的案件范圍以及權(quán)利內(nèi)容的完整性等方面完善親屬拒證權(quán)制度。

關(guān)鍵詞 親屬拒證權(quán) 親親相隱 親屬作證豁免權(quán)

作者簡(jiǎn)介：葛曉敏，江蘇大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.056

一、問(wèn)題的提出

2012 年《刑事訴訟法》在第60條確立了證人的普遍作證義務(wù)。但同時(shí)，《刑事訴訟法》第188條又規(guī)定：“證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證，法院可強(qiáng)制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外?！北緱l但書(shū)的規(guī)定使證人的普遍作證義務(wù)出現(xiàn)了例外。

該款規(guī)定賦予被告人近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，體現(xiàn)出一定的親情倫理色彩，因而有許多學(xué)者認(rèn)為這是古代親親相隱制度的回歸，是國(guó)外親屬豁免制度的中國(guó)化的體現(xiàn) ，體現(xiàn)出“大義滅親”，是我國(guó)法治人性化的又一次進(jìn)步 。但同時(shí)，也有許多學(xué)者對(duì)此款規(guī)定很不滿意，認(rèn)為該條規(guī)定既破壞了我國(guó)本來(lái)完整的證人體系卻又未能一步到位地解決親屬作證的問(wèn)題，與親親相隱制度相距很遠(yuǎn)，進(jìn)步意義非常有限 。

可以發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》第188條的修訂體現(xiàn)出親情理念體現(xiàn)已成為一種共識(shí)，然而對(duì)于其本身的性質(zhì)以及該制度設(shè)計(jì)本身能夠起到的實(shí)效，學(xué)界仍存在爭(zhēng)議。

二、刑事訴訟法親屬拒絕權(quán)的性質(zhì)解讀

親親相隱制度以及親屬豁免權(quán)都體現(xiàn)著對(duì)人性的尊重以及對(duì)親情的維護(hù)，新刑事訴訟法中的親屬拒證權(quán)在價(jià)值取向上與二者有相似之處，但在不同的時(shí)間空間下，法律制度不會(huì)完全相同，三者之間在性質(zhì)以及具體的制度設(shè)計(jì)方面存在巨大的差異。

（一）親屬拒絕出庭權(quán)不同于 “親親相隱”

1.親親相隱的歷史沿革：

親親相隱的源頭可追溯到《論語(yǔ)》中“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的記載，但此時(shí)這只是一種思想，之后，秦法 漢律中都對(duì)此做了相關(guān)規(guī)定，直至漢宣帝時(shí)，“親親得相首匿”被作為一項(xiàng)正式的法律制度確立下來(lái) 。該制度在唐朝獲得了巨大的發(fā)展，到了《唐律》之時(shí)，已經(jīng)有了關(guān)于親屬間長(zhǎng)幼尊卑相為隱的具體規(guī)定，“親親相隱”制度基本內(nèi)容確定，也為此后的宋、元、明、清各代所沿襲。新中國(guó)成立之后，該制度被認(rèn)為是封建文化，有礙法律公正，因而將其同舊法一起拋棄。

2. 親屬拒證權(quán)與親親相隱制度的比較：

（1）適用主體范圍。以漢代為例，“親親相隱”的主體適用范圍僅限于父母、夫妻和祖孫之間 。唐朝則在具體適用范圍上擴(kuò)大到了沒(méi)有血緣關(guān)系的親屬甚至是同主人共同生活的部曲和奴婢，在同一家庭生活的親屬適用親親相隱制度，而大功親以上的親屬無(wú)需共同生活也當(dāng)然適用此制度。同時(shí)，雖部曲、奴婢也被規(guī)定在范圍之內(nèi)，但他們之間只有單向的容隱”。唐朝的規(guī)定為宋元所沿襲，而《明律》把 “相隱”的范圍擴(kuò)大到岳父母與女婿之間，清代的容隱范圍與明代大致相同。

《刑事訴訟法》第188條第二款的適用范圍為“被告人的配偶、父母、子女”，通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，該條款的適用主體范圍比之前各個(gè)朝代的范圍都要小，類似于刑事訴訟法規(guī)定的近親屬，卻又不盡相同，因?yàn)橥值芙忝帽慌懦谕?，這點(diǎn)不盡合理。也正是這點(diǎn)，成為許多人對(duì)此條款不盡滿意的原因之一。而且如此狹隘的范圍似乎也并不能很好地起到維護(hù)家庭關(guān)系的效果。

（2）適用案件范圍。統(tǒng)治階級(jí)期待以“親親相隱”制度維護(hù)家庭穩(wěn)定進(jìn)而在一定程度上鞏固統(tǒng)治基礎(chǔ)，因而將某些危害到國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固的罪行排除在外。

漢代明確將謀反、大逆的罪行排除在外。據(jù)《唐律疏議》記述，謀反、謀大逆、謀叛此三罪不得相隱。《唐律·斗訟律》中有明確規(guī)定，當(dāng)親屬犯如上之罪名需告發(fā)，否則還會(huì)受到懲罰。這些例外規(guī)定符合統(tǒng)治者制定該制度的原意，從我們?nèi)缃袼f(shuō)的目的解釋來(lái)說(shuō)是合理的。

《刑事訴訟法》第188條第二款并沒(méi)有確定案件適用范圍，也就是適用一切案件。然而當(dāng)涉及到本就破壞家庭關(guān)系的虐待罪或者共同犯罪以及危害國(guó)家公共安全的犯罪時(shí)，若還適用此規(guī)定，似乎就與立法者的本意背道而馳了。在這一點(diǎn)上，親親相隱制度的規(guī)定值得借鑒。

（3）二者實(shí)質(zhì)。從二者本質(zhì)來(lái)看，“親親相隱”制度是義務(wù)，必須履行，否則要受到法律制裁，就比如《斗訟》篇就規(guī)定了不得告發(fā)的義務(wù)和違反的處刑標(biāo)準(zhǔn)。這是以法律的形式剝奪他們的作證資格，另一方面又施加刑罰迫使他們遵守規(guī)定。

（二）親屬拒證權(quán)也不同于親屬豁免權(quán)

1. 國(guó)外親屬豁免權(quán)制度考察：

早在古羅馬就有關(guān)于親屬容隱的規(guī)定，到了近現(xiàn)代，大陸法系與英美法系的許多國(guó)家都在法律中對(duì)此有規(guī)定。

德國(guó)《刑事訴訟法》第52條第一款就規(guī)定：“被指控人的訂婚人、配偶（即使婚姻關(guān)系已不再存在）、直系親屬或者直系姻親、旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員有權(quán)拒絕作證 ?！卑拇罄麃喌摹?995年證據(jù)法》，日本的《民事訴訟法》都作出了類似規(guī)定。而在英美法系，英國(guó)主要規(guī)定了夫妻之間的不得強(qiáng)迫作證，美國(guó)也是相似地規(guī)定了夫妻間的作證特免以及秘密的婚內(nèi)交談的豁免權(quán) 。

2. 親屬拒證權(quán)與親屬豁免制度的比較：

（1）適用主體。德國(guó)親屬作證豁免權(quán)的適用主體較為廣泛，包括被指控人的訂婚人、配偶、直系親屬或者直系姻親、旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。我們可以發(fā)現(xiàn)，德國(guó)親屬豁免權(quán)適用的主體包括血親和姻親，而且對(duì)于姻親也并未要求婚姻關(guān)系繼續(xù)存在，而英美法系規(guī)定的適用主體主要在夫妻之間，我國(guó)刑訴的規(guī)定處于二者之間，沒(méi)有德國(guó)法律規(guī)定的那么廣泛，卻又在英美法系的“夫妻間”的基礎(chǔ)上有所擴(kuò)充。

（2）適用案件范圍。在采納親屬豁免權(quán)的國(guó)家，親屬豁免權(quán)的適用也有諸多例外情形，例如，夫妻共謀犯罪或者在夫妻爭(zhēng)訟的案件；父母子女之間傷害家庭其他人員的案件；遺棄、虐待的案件；如前文所述，這些例外規(guī)定也都是為了更好地維護(hù)家庭關(guān)系。

（3）二者內(nèi)容。二者都是當(dāng)事人的一種權(quán)利，但是它們的內(nèi)容并不相同。親屬豁免權(quán)是完全意義上的拒絕作證的權(quán)利，從具體的權(quán)利內(nèi)容來(lái)看，親屬證人在訴訟的任何階段均有拒絕作證的權(quán)利，而且法官對(duì)被告人的近親屬有告知其享有拒絕作證權(quán)的義務(wù)。

（三）親屬拒證權(quán)的實(shí)質(zhì)

如前文所述，與親親相隱相比，親屬拒證權(quán)是現(xiàn)代意義上的一種訴訟權(quán)利， 正如薄熙來(lái)案中，其妻薄谷開(kāi)來(lái)作為最了解案件情況的人，她的出庭作證必然對(duì)推進(jìn)案件審理進(jìn)程具有重大意義，但是她明確表示不愿意出庭作證，所以法院無(wú)法強(qiáng)制她出庭，這就是她在行使這項(xiàng)權(quán)利。

三、中國(guó)親屬拒證權(quán)制度缺陷及完善

（一）制度缺陷

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的近親屬的范圍是配偶、父母、子女與同胞兄弟姐妹， 他們擁有相同訴訟權(quán)利以及相同的訴訟義務(wù)， 而第188條第二款卻將他們區(qū)別對(duì)待， 這顯然違背了法律的平等適用性 。另一方面，就當(dāng)代家庭關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)分析，該主體范圍略顯狹隘，并不能有效地維系家庭關(guān)系。

另外，該條款未規(guī)定案件適用范圍，對(duì)于一些破壞家庭關(guān)系的案件（比如遺棄，虐待等）以及危害國(guó)家安全，社會(huì)公共安全的案件（比如分裂國(guó)家罪，危害公共安全罪等），親屬證人仍可拒絕出庭作證，這其實(shí)已經(jīng)違反了立法者原有的維護(hù)家庭關(guān)系，社會(huì)秩序的立法本意，因而有必要對(duì)該條款適用的案件范圍作出例外規(guī)定。

最后，如前文所述，該權(quán)利是不完整意義的拒證權(quán)，并未能真正徹底地解決親屬作證的問(wèn)題，而且還加劇了證人不出庭的情況。2012年修訂刑訴的一個(gè)重要原因就是為了解決證人出庭難的問(wèn)題，保障被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)。但該條規(guī)定了證人出庭的例外，原意是出于維護(hù)親情倫理的考慮，然而由于我國(guó)現(xiàn)有證據(jù)體系的限制，該條不僅剝奪了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，而且也最終也沒(méi)有維護(hù)好親情，因?yàn)橛H屬證人實(shí)際上仍負(fù)有庭前作證的義務(wù)。此處也是該制度需要完善的一點(diǎn)。

（二）完善建議

1. 擴(kuò)大主體適用范圍：

親屬拒證權(quán)，適用范圍存在于親屬之間，而親屬涉及范圍廣泛，若將親屬全部納入適用主體范圍則過(guò)于寬泛，因而要對(duì)親屬拒證權(quán)中的親屬范圍作出明確限定。

首先，法律的適用應(yīng)該是平等的，刑訴中規(guī)定的近親屬的范圍應(yīng)該一同被納入該條款適用范圍，也即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹應(yīng)適用此條款。

另外，就現(xiàn)實(shí)來(lái)看，當(dāng)今仍存在許多三世同堂的家庭，祖父母，外祖父母，孫子女以及外孫子女也是家庭關(guān)系的重要組成部分，應(yīng)納入適用主體范圍。

2. 規(guī)定案件適用例外情形：

一方面，從維護(hù)家庭關(guān)系的目的考慮，可借鑒國(guó)外親屬豁免權(quán)的規(guī)定，將傷害家庭成員的犯罪排除在適用范圍之外，如遺棄罪，虐待罪，故意傷害罪。這符合本條款維護(hù)親情的目的，同時(shí)與我國(guó)出臺(tái)的《反家庭暴力法》也不謀而合。另一方面，對(duì)于嚴(yán)重危害國(guó)家利益，社會(huì)公共安全的犯罪，親屬證人也不應(yīng)享有拒證權(quán)。權(quán)利只有在合理限度內(nèi)行使，才能促進(jìn)個(gè)人利益與國(guó)家、社會(huì)利益形成良性互動(dòng)，否則只會(huì)適得其反。

3. 完善權(quán)利內(nèi)容：

直接言辭規(guī)則及傳聞證據(jù)原則在我國(guó)并未建立，所以為了保障該項(xiàng)權(quán)利的完整性，應(yīng)刪去“出庭”二字，使親屬證人在偵查、審查起訴、開(kāi)庭審理階段都可以使用這項(xiàng)權(quán)利，保障親屬證人權(quán)利的完整性。

四、 結(jié)語(yǔ)

親屬拒證權(quán)的提出是法治觀念的一次轉(zhuǎn)變，雖其規(guī)定仍不完善，但其中體現(xiàn)出的對(duì)人權(quán)的保障，對(duì)親情的維護(hù)是不可否認(rèn)的。沒(méi)有任何一項(xiàng)法律制度能夠兼顧到方方面面，所以，這項(xiàng)權(quán)利的出現(xiàn)必然也會(huì)造成某些犧牲，比如由于親屬的拒絕作證拖慢案件進(jìn)程，這是建設(shè)法治國(guó)家的必經(jīng)之路。所有事情都不可能一蹴而就，正確認(rèn)識(shí)我國(guó)親屬拒證權(quán)的性質(zhì)，并學(xué)習(xí)借鑒親親相隱以及親屬豁免的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行制度完善，一定會(huì)使我國(guó)的刑事訴訟證據(jù)制度更加合理科學(xué)。

注釋：

劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——兼評(píng) 2012年《刑事訴訟法》第 188條.證據(jù)科學(xué).2014（1）.

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李克杰.“近親屬可拒絕作證”——讓法律更人性化.檢察日?qǐng)?bào).2011 年 8 月 24 日，第 6 版.

范忠信.親屬拒證權(quán)：普世與民族的重合選擇.中國(guó)審判新聞月刊.2012 年 1月；郭鍇.刑事訴訟中被告人親屬拒絕出庭權(quán)芻議.鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào).2015（6）.90-95.

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