一種公序良俗原則的類型化建構

——以德國與本土民法語境為基礎

郭家昊

中國政法大學民商經濟法學院，北京100088

摘要：在討論民法基本原則在司法實踐中的適用時，主流觀點是采原則具體化方法，類型化方法正是其一。我國的公序良俗具體化工作，由于判例基礎的欠缺，在邏輯上只能是預測性的立法設計，其必要性源于理論自身與司法實踐的要求，其可行性則源于比較法與本土理論兩個理論基礎。在這種綜合考量下進行的公序良俗原則類型化建構，可以認為有一定的正當性，符合我國社會的現(xiàn)時狀況與發(fā)展前景。本文考察了德國民法與本土民法語境下的類型化理論，結合有限的本土司法實踐，主要討論了在此基礎上的公序良俗類型化建構，提出了一個本土基礎上偏近德國民法視角的建構方法。

關鍵詞：公序良俗；類型化；德國民法

中圖分類號：D913

作者簡介：郭家昊(1992-)，男，漢族，北京人，中國政法大學民商經濟法學院碩士生，研究方向：民商法學、經濟法學、法理學。

一、類型化建構的基本問題：正當性與方法論

公序良俗原則的類型化要求是原則具體化要求的內在命題。類型化需要大量參照比較法的研究，但同時判例基礎的缺失無法提供本土化論證，這就形成了本土化吊詭，導致類型化成為一種立法設計，其核心是于人類公共道德話語中的共通性。因此以比較法為基礎，輔以對本土理論與實踐的考察，有其意義，可以推論必要性與可行性均有依據。

類型化必須與價值補充相結合①，而公序良俗原則中價值補充的典型表現(xiàn)，就是德國民法理論中的對善良風俗違反的一般判斷規(guī)則②。因此，一個完整的公序良俗具體化建構應當是在一般判斷規(guī)則基礎上的類型化理論。然而，由于本文只討論具體的類型化建構，故對一般規(guī)則略去不論。

類型化理論作為實踐知識，不以邏輯上的周延為基礎，而以貼近社會生活現(xiàn)實為標準，但是在類型化建構中，清晰度、明確性與周延性并不矛盾。因此，立體化的建構應綜合考慮周延性與精確性的平衡。

本文旨在提供一個偏近德國的視角，故以德國民法理論為基礎。筆者主要考察了拉倫茨、梅迪庫斯、施瓦布、布洛克斯與瓦爾克的類型化理論?？梢钥闯?，德國的公序良俗類型化有被多次列舉的核心類型與僅被單次列舉的邊緣類型之分，筆者在此基礎上進行整合，并與本土理論與判例進行對照，采用對實踐進行整合的標準，進行了相應的類型化建構。

二、德國與本土語境基礎上的類型化建構

據奧卡姆剃刀原則，對可以通過既有的法律規(guī)則直接予以解決的，不將之列入類型化，如消費者保護、暴利行為與限制競爭；同時，不適于本土的類型也不考慮。這個建構框架包含六種核心類型以及一個總括性的邊緣類型提法，最后就建構的一些問題作了說明。

(一)悖于公共秩序

悖于政治、經濟與公共治安等社會秩序。德國學者均秉承德國傳統(tǒng)，將公共秩序區(qū)分于善良風俗，從而至少在形式上不予討論。但本土學者都傾向于將公共秩序納入考慮，且本土立法例也將二者合并考慮。從本質上看，限制競爭、暴利行為也應歸于悖于公共秩序之類型，但由于已按建構原則排除，故不論。

然而，德國學者中，至少拉倫茨在實質層面上討論了該類型：在“悖于善良風俗并造成第三人損失，特別是債權人的損失”這一類型中，拉倫茨提出逃稅、稅務顧問的某些不當作法悖于善良風俗。史尚寬提出了違反現(xiàn)代社會制度或妨害共同團體之政治作用；王澤鑒提出了違反經濟秩序；梁慧星、于飛也均把違反國家公序作為類型之一。

王澤鑒曾舉“變電設施拆除案”與“公共交通道路設施案”③，臺灣地區(qū)法院均認為，權利行使受公眾使用限制、不得悖于公共利益。我國法院認為④，悖于公共秩序的認定應結合定性與定量；未取得訴訟代理執(zhí)業(yè)資格的公民從事訴訟代理或者辯護業(yè)務，屬悖于公共秩序。

可以推論，在類型化建構中考慮公共秩序，可以保護一般性的社會公共利益。

(二)悖于婚姻、家庭關系

指危及婚姻法制度、家庭法制度上的人身、財產關系。德國語境中對該類型討論相對頻繁，本土語境中也多將之作為核心類型。

梅迪庫斯列舉了夫妻間拋棄扶養(yǎng)費的合同、借腹生子合同；拉倫茨列舉了夫妻間以幫助離婚為條件承擔扶養(yǎng)義務的約定、夫妻間約定承認判決但一方又不當地獲得有利判決；施瓦布也提出了把親屬法的法律制度用于非其本來目的的法律行為，譬如買斷父母對子女的權利。史尚寬將之歸為“悖于人類倫常”類型，并舉例約定母子不能共同居住違反公序良俗；王澤鑒也提出維護婚姻制度、維護家庭倫理兩個類型；梁慧星、于飛也均提出了危害家庭關系的類型理論。

我國法院認為⑤，親子之間的債權債務關系若發(fā)生債權讓與，應考量是否悖于一般的家庭觀念；遺囑人訂立遺囑時，以配偶不得再結婚作為繼承條件，損害婚姻自由、悖于公序良俗，同于弗盧梅的觀點；在婚姻關系存續(xù)期間，一方超出日常生活范疇，無權處分夫妻共同財產，將之贈與給請人，悖于公序良俗；非故意的撫養(yǎng)欺詐也違背公序良俗。

婚姻、家庭關系作為社會風俗的根基，對它的保護是公序良俗原則的核心。我國法院對婚姻、家庭關系的保護范圍并無統(tǒng)一、確定的觀點，各種新類型案例頁紛繁復雜，參考比較法與本土理論的類型化建構當有其可驗證性。

(三)悖于職業(yè)道德規(guī)則

違反特定的職業(yè)共同體主流公共話語體系中的道德規(guī)則。旨在防止不遵守職業(yè)道德規(guī)則者獲取不正當的優(yōu)勢，維護職業(yè)共同體的執(zhí)業(yè)環(huán)境。

梅迪庫斯詳細討論了悖于職業(yè)規(guī)則的關系，認為若未被立法者設為《德國民法典》第134條之法律禁令，則可依賴公序良俗進行調整，譬如律師收取成功酬金。拉倫茨也將違反職業(yè)道德規(guī)則作為類型之一。

職業(yè)道德規(guī)則亦是社會公序良俗的重要內容?？紤]到我國市場的惡性競爭，其重要性不言而喻：維持職業(yè)共同體的穩(wěn)定。這對于經濟平穩(wěn)、社會和諧頗有效用。

(四)悖于性道德

性道德無論在德國語境抑或本土語境中，都可謂是主要類型，筆者以為，這是由于兩性關系的私密性與社會共同體話語權擴張的矛盾所致。

德國語境中，對性道德的違反善良風俗性體現(xiàn)了地區(qū)文化在兩性關系上的自由化、開放化發(fā)展。早期，通奸等行為及有關的內容中立的合同一律被視為違反善良風俗。其后，公共文化轉向，判例不再推定性關系為財產給付的主導原因，梅迪庫斯即總結，輔助行為、在遺囑中給予財產并非一律無效；拉倫茨也主張區(qū)分賣淫行為、鼓勵性交的行為與其余偏向中立定性的行為。再后，隨著《賣淫法》的實施，施瓦布主張對性行為的事先約定的報酬請求權合法；布洛克斯和瓦爾克也認為《賣淫法》為性道德的違反善良風俗性的確定提出了新問題。

德國司法對性道德的態(tài)度的轉變，很好地體現(xiàn)在“情婦遺囑”案中⑥。聯(lián)邦最高法院認為，被繼承人的終意處分并不因其將被繼承人的親屬排除在法定繼承順序外而違反善良風俗，因為被繼承人的自主意思原則上優(yōu)先于這一道德原則；對遺贈行為違反善良風俗的判斷，應考察行為自身⑦。

本土語境中，公共文化對性道德的態(tài)度仍趨保守。王澤鑒即提出違反性之關系作為類型化理論；梁慧星也提煉了悖于性道德的行為，并舉例開設或轉讓妓院的行為、將財產贈與或遺贈給婚外同居者的行為；于飛提出了同樣的理論類型。實踐中，“公序良俗第一案”即認為遺囑人對婚外同居人作遺贈，悖于公序良俗⑧。

我國法院認為⑨，締結合同，且合同目的是利用財產的給予維系婚外情，悖于公序良俗。

性道德同樣是公共道德體系的重要內容。西方社會的趨勢是對性關系持愈發(fā)自由的態(tài)度。我國在兩性關系上的公共態(tài)度在經濟發(fā)展、外來文化的沖擊下，其轉向不可避免。在該過程中，司法判例無疑會出現(xiàn)爭議，因此，需要用參考比較法與本土理論基礎的類型化建構予以指導。

(五)限制經濟自由或人身自由

限制經濟自由的類型在德國語境中被廣泛討論，一個特點是，大量的類型都是平面化的，沒有被直接地置于限制經濟自由這一類型下。

對債務人形成束縛的合同是最核心的理論類型之一，德國學者均明確將之作為理論類型，其特點是極大地限制合同對方自由，典型如長期進貨合同、以放棄企業(yè)自主權為條件的借貸合同；過度擔保也是核心類型之一，因為其可能損害其他債權人利益。史尚寬也認為剝奪或極端限制個人自由屬對善良風俗之違反，財產自由即是類型之一；梁慧星、于飛也均明確該理論類型違反善良風俗。

若從廣義上理解經濟自由的概念，限制合同自由也可納入限制經濟自由的范疇。限制合同自由應區(qū)分于意思表示不自由，如梅迪庫斯之債務人承擔超出自己預計給付能力的義務、施瓦布及布洛克斯與瓦爾克均提出的使窮人負債。

限制人身自由的契約一旦超過特定程度，便會觸及善良風俗的邊界。誠然，很多以人身自由為標的的契約自然無效，諸如以子女作為抵押，首先即違反《物權法》，但考慮到人身契約的復雜多變，把不合理限制人身自由納入公序良俗原則的外延也有必要。

對經濟自由、合同自由，我國一般用意思表示不自由的諸多規(guī)則輔以合同無效解決。問題是，其一，對這種限制自由的行為，需要深層的說理：其損害了社會的公序良俗，類型化與既有規(guī)則不矛盾；其二，作為一般性的條款，類型化建構也有其特別作用。

(六)危及契約或第三人

對契約關系、契約當事人的保護也是德國民法理論中被經常討論的話題。梅迪庫斯即提出了誘使他人違約；拉倫茨也提出了對合同對方采取悖于善良風俗的行為、合同雙方有悖于善良風俗的目的作為理論類型。值得注意的是，在該當于侵權的構成要件的情況下，也可以定為侵權。

就危及第三人而言，梅迪庫斯提出了危害其他債權人；拉倫茨提出了違反善良風俗并造成第三者損失，譬如旨在規(guī)避第三人優(yōu)先購買權的合同、把違約責任歸于第三人的合同。

實際上，危及契約與危及第三人在很多情況下交叉重合，因此不能割裂地討論。對債的相對性的保護、對善意第三人的保護是民法體系的重要內容，把危及契約、危及第三人作為理論類型，在德國語境中有其基礎，隨著我國市場經濟的發(fā)展，可以預測性地作出這種保護。

(七)邊緣類型

立體化建構要求一定的抽象性，對過于具體而不周延的理論類型，將之置入特殊類型即可，故有邊緣類型。德國語境中，諸如延長所有權保留引起的違反善良風俗問題、環(huán)境保護領域的濫用法律救濟手段、殘疾人遺囑、在婚姻與家庭秩序、性道德范疇外的違反道德目的的無償資助和遺囑資助，均在其類。

我國法院認為⑩，侵犯尸體完整違反公序良俗；妨礙死者近親屬保存骨灰也悖于公序良俗。

對邊緣類型的處理，體現(xiàn)了理論建構對社會生活中各種細節(jié)的把握。由于類型化方法的實證性特點，將各種瑣碎案例納入類型化類型中，可以起到統(tǒng)一認識的作用。

(八)問題說明

由于以德國語境的理論類型為基礎，兼之奧卡姆剃刀原則，筆者未將本土語境中的其余諸多類型納入建構，但公序良俗原則可以作為最抽象、最一般的原則對這些建構之外的法律關系予以處理。

同時，以悖于公序良俗的方式侵權、不法原因不當得利給付、習慣法及外國法的引用都可以定性為公序良俗范疇，但由于其是違反公序良俗定性的結果而非原因，故不論。此外，由于《德國民法典》第762條第1款明確否定賭債其作為任何一種債，從而能與不當得利掛鉤，故德國民法未討論其類型化，但并不意味著以賭債為代表的射幸行為不宜成為類型之一。

三、結語

筆者對列舉的案例作了一個統(tǒng)計，用以說明法院的關注度：

表1

可見，我國法院對違反公序良俗的關注點主要集中在公共秩序保護、婚姻及家庭關系、性道德保護上，且婚姻及家庭關系的保護是核心，這可能與我國的文化傳統(tǒng)相關。較德國的判例而言，我國司法對職業(yè)道德、經濟自由、危及契約、危及第三人等類型的關注可謂極少。此外，大量判例依據具體的法律規(guī)定作出了判決，公序良俗原則僅為論證具體的法律規(guī)定合理性的形式化的理由?，也有判例處理的是訴訟法范疇的程序權利，如撤訴權?。

這反映了我國法院在對公序良俗原則的運用上還沒有統(tǒng)一認知，此即類型化建構作為解決之匙的基礎：通過對比較法與本土理論的分析，可以得出一個在一定程度上符合我國司法實踐與公共道德的類型化建構，此處援引的案例與類型的契合度可為佐證。

為避免法律僵化，在類型化研究的進程中，應實現(xiàn)完善化與協(xié)調化、具體化與抽象化的衡平，也應選取普適且中等的公共道德。公序良俗的類型化不僅要滿足形式建構的要求，也要滿足實質上的公共道德標準的要求，正如哈貝馬斯之論：只有當實證法反映出公共自主與私人自主之間的道德平等性的時候，實證法才得以獲得正當性?。

[注釋]

①于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京：北京大學出版社，2006，5：169-170.

②一般規(guī)則要求綜合考察客觀層面、主觀層面及時間層面，即考察法律行為是否悖于公序良俗、考察是否知悉行為實施、區(qū)分情況按法律行為實施時或按繼承發(fā)生時的標準考察.

③王澤鑒.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2009，12：440.分別是1990年臺上字第2419號判決、1991年臺上字第2567號判決.

④(2011)南市民二終字第605號“南寧市豪富房地產經紀有限公司與黃艷群等居間合同糾紛上訴案”、(2012)甬鄞望民初字第251號“韓亞定訴任忠輝訴訟代理合同糾紛案”.

⑤(2008)民二終字第139號“朱躍祥訴朱學金、趙香園民間借貸糾紛案”、(2013)錫民終字第0453號“張超軍訴蔡麗珍遺贈糾紛案”、“李某某與馮某某等贈與糾紛再審案”、(2005)浙民一終字第309號“陳偉訴金映兒一般人格權糾紛案”.

⑥<聯(lián)邦最高法院民事裁判集>第53卷，第369頁以下(BGHZ53，369).

⑦邵建東.德國民法總則編典型案例17則評析[M].南京：南京大學出版社，2005，1：228-234.該案中，被繼承人在1948年立遺囑稱其婚外同居者M女士為唯一繼承人，其在分居時已對妻子作出補償，故妻子無權繼承其遺產.被繼承人在1965年死亡.遺孀、M女士、被繼承人的姐妹均向遺產法院申請部分遺產繼承證書，后遺產法院頒發(fā)了遺孀的部分遺產繼承證書，同時支持了M女士的申請.姐妹經過抗告、再抗告，州法院將該案呈送聯(lián)邦最高法院.

⑧于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京：北京大學出版社，2006，5：204-206.

⑨(2009)浙杭商終字第1138號“張正青訴張秀方民間借貸糾紛案”.

⑩(2005)民一(民)初字第551號“羅國平、吳鵬仙訴新華醫(yī)院、顧學范其他人身權案”、“高某等訴朱某返還原物糾紛案”.

?(2011)南市民二終字第484號“謝鵬舉與南寧市豐臺建筑有限公司等居間合同糾紛上訴案”.

?(2009)二中民終字13791號“北京儒鼎時代法律咨詢服務有限公司訴程愛華法律服務合同案”.

?[加]大衛(wèi).戴岑豪斯，劉毅譯.合法性與正當性：魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒[M].北京：商務印書館，2013，8：282.

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[6]于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京：北京大學出版社，2006.5.

[7]王澤鑒.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2009.12.

[8][加]大衛(wèi).戴岑豪斯，劉毅譯.合法性與正當性：魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒[M].北京：商務印書館，2013.8.