中國有限責(zé)任公司股權(quán)的非典型善意取得

陸振婕

華東政法大學(xué)，上海200333

摘要：《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》的出臺將中國有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得引起了學(xué)界的注意。文章從物權(quán)善意取得開始，類推到股權(quán)善意取得進(jìn)行探討，并對國外的股權(quán)善意取得的立法進(jìn)行介紹和評價，希望中國立法能有所借鑒?；诠蓹?quán)善意取得構(gòu)想的目標(biāo)與商事外觀主義價值理念的一致性，提出將“本人與因”作為股權(quán)善意取得的前提條件，是所謂的“非典型”善意取得。從根本上是為了考慮到原所有權(quán)人和善意第三人雙方的注意義務(wù)，使風(fēng)險有所衡平，彌補登記對抗下公信力的薄弱點。

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司；股權(quán)；善意取得

中圖分類號：D922.291.91

作者簡介：陸振婕(1991-)，女，漢族，浙江嘉興人，華東政法大學(xué)法律碩士(法學(xué))，研究方向：法律與金融。

一、引言

2010年12月6日通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》己經(jīng)將我國《物權(quán)法》第106條物權(quán)善意取得制度引申入公司法的法律框架中，該規(guī)定將用于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股東出資的認(rèn)定，該條規(guī)定將《物權(quán)法》和《公司法》進(jìn)行了創(chuàng)新的對接機制。然而，在中國現(xiàn)行法律制度框架下，股權(quán)能否善意取得仍然是一個值得商榷的問題，仍然有必要對有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得進(jìn)行深入探討，吸取并借鑒國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

二、關(guān)于善意取得制度

股權(quán)的善意取得的起源是物權(quán)善意取得，股權(quán)善意取得所遵循的原理也是從物權(quán)善意取得制度中發(fā)展而來。因此，要探討關(guān)于股權(quán)善意取得制度的理論問題，我們應(yīng)該從物權(quán)善意取得開始。

(一)物權(quán)善意取得

物權(quán)善意取得是指，未經(jīng)授權(quán)的非物權(quán)所有人擅自將他人所有的物轉(zhuǎn)移給善意的受讓人時，該受讓人基于善意而取得對該物的物權(quán)，與此同時，原權(quán)利人喪失了對該物原有的物權(quán)。物權(quán)公示原則要求物權(quán)變動的展示是以可認(rèn)定的客觀方式進(jìn)行才有其法律意義。公示方式一般分為兩種，不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付。公信原則是物權(quán)公示原則的進(jìn)一步引申，公信原則的含義是即使表征與真實權(quán)利狀況不一致，凡基于物權(quán)變動的外部表征受讓物權(quán)之人，法律也對信賴其外部表征的受讓人采取保護(hù)措施。

(二)原所有人和交易安全兩種利益之間的權(quán)衡

其實善意取得制度并非如想象的那樣價值取向單一，在中國善意取得制度的建立主要是為了交易安全的考慮，這使得國內(nèi)眾多人數(shù)對善意取得有不全面的理解。善意取得制度并不是單一價值取向的，而是在保護(hù)原所有權(quán)人和保護(hù)交易安全這兩種利益之間的選擇。這從各國對善意取得的適用對象上可以有清晰的認(rèn)識。各個國家在保護(hù)交易安全和保護(hù)原所有權(quán)人兩端之間大致分布如下圖1所示①：

圖1

由上述圖1可以看出，善意取得制度從比較法的角度看，并非是只側(cè)重保護(hù)交易安全的制度。從法律設(shè)計善意取得制度的緣由上來看，其實就是在保護(hù)原權(quán)利人和保護(hù)交易安全這兩種利益的博弈中，根據(jù)各國立法理念的不同，選擇側(cè)重保護(hù)其中的一種利益。而中國《物權(quán)法》所規(guī)定的善意取得，則可以體現(xiàn)出我國在這個問題上選擇側(cè)重保護(hù)交易安全。

三、從物權(quán)變動到股權(quán)變動

物權(quán)取得、變更、轉(zhuǎn)讓以及消滅統(tǒng)稱為物權(quán)變動。世界范圍內(nèi)的物權(quán)變動理論有三種：物權(quán)形式主義的物權(quán)變動、債權(quán)形式主義的物權(quán)變動以及債權(quán)意思主義的物權(quán)變動。

《公司法》第71條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之問可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)?！钡?1條第2款則規(guī)定了股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。②眾所周知，股份有限公司股權(quán)時具有權(quán)利證券化的外在形式的，因此較易對其權(quán)屬進(jìn)行識別。然而有限責(zé)任公司的股份沒有這樣的外在形式，且有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面與股份有限公司截然不同。有限責(zé)任公司的股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該合同成立生效則發(fā)生股權(quán)變動的效力?！豆痉ā返?2條規(guī)定，發(fā)生股權(quán)變動應(yīng)當(dāng)向公司和公司登記機關(guān)辦理股東名冊和工商登記冊的變更登記。③這種登記僅僅只是一種對抗要件，登記僅具有宣示意義和對抗公司和第三人的效力，并非是股權(quán)變動的生效要件。在進(jìn)行變更登記前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，受讓人就取得了合同中股權(quán)的所有權(quán)。因此，我國的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是單純債權(quán)意思主義。④

物權(quán)變動理論直接類推到股權(quán)變動，有以下幾點是值得質(zhì)疑的。

首先，股權(quán)是各種權(quán)利的請求權(quán)的集合體，請求權(quán)本身與具有絕對對世性的物權(quán)是民法中兩個完全不同的權(quán)利基礎(chǔ)，兩者遵循的是截然不同的民法規(guī)則，它們之間有不可逾越的鴻溝。而且，動產(chǎn)和不動產(chǎn)是物權(quán)的客體，而股權(quán)是以紙質(zhì)或者電子化的權(quán)利記載表現(xiàn)于外。此外，股權(quán)發(fā)生善意取得的可能性大大小于物權(quán)善意取得，因為股權(quán)中包含了具有人合屬性的社員權(quán)。

其次，在登記對抗主義的基礎(chǔ)上實行股權(quán)的善意取得是存疑的。善意取得制度來源于民法法律的直接規(guī)定，基于物權(quán)公示的權(quán)利外觀這一單純原因，拒絕了原所有人的權(quán)利，是將無權(quán)處分人和買受人之間的對人關(guān)系轉(zhuǎn)化為物權(quán)對世效力，善意取得制度設(shè)計的初衷并不是為了彌補無處分權(quán)的法律行為效力。

依據(jù)目前公司法和相關(guān)理論，股權(quán)讓與合同的生效之后，將具備對內(nèi)對外兩種效力。具體而言，就是若無其他約定，合同在簽署時生效，以及登記后的對抗效力。在公司的變更登記完成之前，受讓人只能對抗合同相對方即轉(zhuǎn)讓人，不能對抗合同以外第三人。我國民法對于登記效力是兼取登記生效要件主義與登記對抗要件主義的，然而我國物權(quán)登記產(chǎn)生的推定力和公信力僅僅適用于以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權(quán)變動當(dāng)中。在不以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權(quán)變動的情形中，物權(quán)登記不以權(quán)利表征的形式存在，對物的占有的狀態(tài)更受到重視。因此可以進(jìn)一步推知，不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)是占有的權(quán)利表征作用?！耙虼耍诘怯泴怪髁x國家，不動產(chǎn)的善意取得在登記對抗主義國家是難以成立的。因為沒有給予登記以公示公信力，在合同出現(xiàn)瑕疵時，物權(quán)不能保留而生不當(dāng)?shù)美锓颠€，而非返還利益?！雹?/p>

在股權(quán)變動的模式選擇上，我國采取登記對抗主義，即股權(quán)登記僅僅是證據(jù)上的優(yōu)先力，并不能證明權(quán)利歸屬。登記對抗主義之下，登記的效力并非生效效力，合同雙方之間不公示于眾的合意達(dá)成即生效。對于準(zhǔn)物權(quán)和股權(quán)，無法做到用占有來補強公示效果，它們適用善意取得存在根本沖突。

為解決登記對抗主義下的善意取得制度這一世界難題，日本的做法是設(shè)立了登記對抗下公信力規(guī)則，此與登記生效主義下的公示公信原則截然不同。而德國采取另一種方式：對于不可歸責(zé)于真實股東的過錯，買受人要想主張善意取得該有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須以該過錯持續(xù)三年以上為條件。這項條件可以視為真實股東發(fā)現(xiàn)、糾正該錯誤，履行自身注意義務(wù)的期限。如果經(jīng)過三年以上該錯誤依然存在，則推定真實股東沒有盡到注意義務(wù)，因此具有了可歸責(zé)的原因。正如法學(xué)家耶林所言：“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。”⑥此條規(guī)定設(shè)置的初衷，正是在于權(quán)衡登記機關(guān)的審核義務(wù)和原所有人的預(yù)防義務(wù)這兩種應(yīng)盡的現(xiàn)實情態(tài)，是權(quán)衡雙方過錯對權(quán)屬的影響。

從德國修法得到進(jìn)一步的啟示：中國目前現(xiàn)存的善意取得制度直接類推適用于股權(quán)善意取得是不合理的，除了上文登記對抗主義下的公信力與登記生效主義下的公信力有本質(zhì)不同以外，股權(quán)善意取得應(yīng)該尋求他種解決途徑，將保護(hù)原權(quán)利人的利益也考慮其中。

四、尋求解決途徑——善意取得和商事外觀主義

商事外觀主義是指以商事交易當(dāng)事人的外觀行為為基礎(chǔ)去認(rèn)定該行為的法律效果。在法律行為中，內(nèi)心意思和外觀表示不一致時有發(fā)生。倘若加入允許當(dāng)事人以外觀表示與真實意思不一致而撤銷商事行為的規(guī)定，則顯然不利于交易的安全性。商法貫徹了外觀主義原則，如有關(guān)公司章程內(nèi)容的推定，關(guān)于經(jīng)理人或商事代理人權(quán)利的推定，關(guān)于票據(jù)文義性和要式性的規(guī)定，關(guān)于背書證明力的規(guī)定都體現(xiàn)了外觀主義的要求。由此可以發(fā)現(xiàn)，商事外觀主義主要是為了保護(hù)交易安全，這與善意取得制度設(shè)立的價值理念上有相當(dāng)程度的吻合。兩者都是在原權(quán)利人和維護(hù)交易安全兩種利益的權(quán)衡中，選擇側(cè)重保護(hù)交易安全。兩者在價值取向上是一致的。更進(jìn)一步來說，正是商法的發(fā)展和興起促使民法為順應(yīng)商事交易的發(fā)展而設(shè)立了善意取得制度。⑦

因此，我們可以嘗試從商事外觀主義的內(nèi)涵出發(fā)，來追尋完善股權(quán)善意取得制度的途徑。

商事外觀主義的構(gòu)成要件如下：一為須有外觀事實的存在，二為須外觀事實與真實事實不一致，三為本人與因，四為交易相對人的信賴。

商事外觀主義的第三個要件本人與因，即本人對于外觀事實的形成給予一定的原因力。它使得法律令本人負(fù)擔(dān)外觀主義的不利益無可非難，這一要件就像天平的砝碼，而第三人利益和本人利益則置于天平的兩端。在具體情形之中，法律究竟保護(hù)的是何者的利益，就要看砝碼最終放在哪里。該要件是減少負(fù)面影響的法律相對正義的要求。

本人實施與其內(nèi)心意思不一致的表示意思后，預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其意思表示將導(dǎo)致對方的信賴而仍與之實施法律行為，此為表意人主觀上有過錯。這是法律上賦予其本人的可歸責(zé)性，實際上是一種風(fēng)險分配機制。

由此可見，外觀主義考慮到了本人的可非難性。倘若直接適用善意取得，只將關(guān)注投向第三人善意的可救濟性，卻完全不顧權(quán)利人的行為是否具有可非難性，是重大缺陷。草率的將物權(quán)善意取得類推適用到股權(quán)善意取得并不加以合理改造的話，將導(dǎo)致股東必須時刻注意自己的股權(quán)是否被登記于他人名下，為保護(hù)私權(quán)作出巨大的努力。這在法經(jīng)濟學(xué)的角度來說是不合理的。換言之，在維護(hù)交易動態(tài)安全的同時，卻犧牲了私權(quán)的靜態(tài)安全。筆者認(rèn)為，在股權(quán)善意取得中適當(dāng)借鑒商事外觀主義對于原權(quán)利人的可非難性的考慮是值得嘗試的，將中國善意取得原本僅存在“一元”利益的線性思維拓展到“二元”利益的平面動態(tài)思維，畢竟股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非是純粹民法上的問題，它包含了更多商法的色彩，是市場交易中的典型產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)將商事外觀主義的理念涵蓋于其中。這是一種思維上的轉(zhuǎn)換，更是完善股權(quán)善意取得的好方法。

從兩種制度的構(gòu)造上做橫向?qū)φ?，外觀主義的“外觀事實的存在’、相對人的善意信賴”要件可體現(xiàn)為善意取得的“已完成登記”、“善意”要件，因此只要在股權(quán)善意取得中增加一個“本人與因”的要件，就可以達(dá)到上述思維的轉(zhuǎn)換。

五、非典型善意取得

因此，筆者所提出的股權(quán)上的非典型善意取得中的“非典型”是針對物權(quán)善意取得的“典型”善意取得而言的。并非是股權(quán)除了“非典型”善意取得之外還有“典型”善意取得的意思。這種“非典型“善意取得除了平衡雙方利益的目的之外，也為彌補中國股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記對抗制度下公信力的薄弱點。股權(quán)的非典型善意取得的構(gòu)成要件是：

(一)本人與因。

(二)受讓人在受讓該股權(quán)時為善意。

(三)以合理的價格轉(zhuǎn)讓。

(四)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)依照法律規(guī)定已經(jīng)登記。

六、實踐中各類問題的解決

為了彌補純粹衡量利益的理論的弊端，因此對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的類型化問題作出一一分析。

(一)名義股東

在參考了現(xiàn)有司法解釋對此種情形的規(guī)定后，筆者認(rèn)為承擔(dān)大部分風(fēng)險的應(yīng)該是實際出資人。實際出資人明知股份有被名義股東處分的風(fēng)險，再考慮到債的相對性原理，除非買受人惡意背信，即便買受人為明知，實際出資人也不能主張名義股東對股權(quán)的處分為無效。此時實際出資人理應(yīng)承擔(dān)股份被他人處分的風(fēng)險。否則，將有違法律保護(hù)商事交易進(jìn)行的初衷。假設(shè)一種情形，原本實際出資人是同意買賣的，但隨后在任意某個時間上站出來主張股份的所有權(quán)，善意第三人卻無抗辯“任性的”實際出資人的法律依據(jù)，顯然違背法理。

(二)冒名股東

冒名股東采取偽造等手段、措施將原本屬于原權(quán)利人的股權(quán)登記到自己名下，此時的股權(quán)類似于物權(quán)中的遺失物和盜贓物。原權(quán)利人對于股權(quán)的外觀上的喪失并不是基于其本意。因此不符合本文股權(quán)“非典型”善意取得中的“本人與因”要件，不成立股權(quán)的善意取得。股權(quán)應(yīng)仍歸屬于原權(quán)利人所有。

(三)一股二賣

股權(quán)讓與是要征得其他股東同意，并取得公司法人代表、公司的簽章等手續(xù)才能實現(xiàn)。對于前買受人和后買受人都要履行相同的股權(quán)讓與手續(xù)，僅由出讓股東自身是難以完成一股二賣的。簡單而言，股權(quán)讓與是與公司及公司董事責(zé)任密切相關(guān)的交易事項?？梢哉f，第一買受人和后手買受人的行為是在公司及董事的“注視”下完成的。且如果可以證明股東和公司存在合謀或欺詐，任何人不能因為自己的過錯而受益。

因此，這里存在規(guī)則的靈活演化，其核心是過錯對于權(quán)利歸屬的影響，此為與現(xiàn)有善意取得制度區(qū)別最大之處。

(四)共同共有人的無權(quán)處分

婚姻法司法解釋(三)第11條⑧重申了共同共有財產(chǎn)下的無權(quán)處分規(guī)則，并維護(hù)了權(quán)屬登記的公示效力。在常見的情形如：夫妻同謀作出虛偽意思表示后出爾反爾；夫妻一方構(gòu)成表見代理；夫妻一方被另一方欺詐作出意思表示等

等，均足以構(gòu)成相對人的信賴基礎(chǔ)。雖然婚姻財產(chǎn)具有人屬性，但褪去外殼后與名義股東擅自處分他人股權(quán)的原理一致，且這種風(fēng)險是在夫妻雙方信任范圍內(nèi)可預(yù)見，理應(yīng)由未盡注意義務(wù)的一方承擔(dān)無權(quán)處分的風(fēng)險。同時應(yīng)設(shè)計一項平衡法則：根據(jù)一般交易習(xí)慣，受讓人應(yīng)知而不知或拒知，其權(quán)利保護(hù)應(yīng)與其注意義務(wù)的達(dá)到程度成正比。

(五)登記錯誤

股權(quán)的善意取得，其根本是要權(quán)衡雙方的過錯對權(quán)屬的影響，權(quán)衡雙方應(yīng)盡的注意義務(wù)的現(xiàn)實情況。法律風(fēng)險的承擔(dān)并不是非此即彼的模式。具體而言，并非只要買受人是善意的就必然取得股權(quán)；反之，并非只要買受人明知(當(dāng)然非惡意)權(quán)利瑕疵，就一定不能取得股權(quán)。“因此，受讓方最低的注意義務(wù)要求是，盡職調(diào)查如工商登記、股東名單以及過往董事會和股東會會議記錄中，登記股東是不是從未出現(xiàn)過，如果做到這些法院則應(yīng)該肯定其基于登記公信力的信賴。”⑨

七、結(jié)語

從物權(quán)善意取得制度直接類推適用到股權(quán)善意取得中，基于兩種權(quán)利的本質(zhì)不同以及我國對兩種權(quán)利變動的規(guī)定不同，兩者的直接類推適用會產(chǎn)生類似于器官移植的排異反應(yīng)。基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的商事交易屬性，商事外觀主義也應(yīng)當(dāng)在其中發(fā)揮重要作用，因此會提出股權(quán)“非典型”善意取得，將商事外觀主義中的“本人與因”要件植入股權(quán)善意取得之中，從本質(zhì)上考慮原權(quán)利人和交易安全兩種利益的平衡。

[注釋]

①樊玉雙.論我國有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得的適用[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014.4.

②<中華人民共和國公司法>第71條第1款：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán).”第2款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意.股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓.其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓.”

③<中華人民共和國公司法>第32條第3款：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記.未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人.”

④郭富青.論股權(quán)善意取得的依據(jù)和法律適用[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2013.

⑤張笑滔.股權(quán)善意取得之修正——以公司法司法解釋(三)為例[J].政法論壇，2013，11，31(6).

⑥[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林.為權(quán)利而斗爭[M].鄭永流譯.北京：法律出版社，2012.11.

⑦陳彥晶.有限責(zé)任公司善意取得制度質(zhì)疑[J].青海社會科學(xué)，2011.

⑧<中華人民共和國婚姻法司法解釋(三)>第11條第1款：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持.”

⑨朱曉娟，姚籃.論中國有限公司股權(quán)善意取得的一般結(jié)構(gòu)[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報，2013，9，26(5).