王晶

摘 要：大學生“兼職”的現(xiàn)象在大學校園里已愈加普遍，在人數(shù)增加的同時，勞動權(quán)益受侵害的問題也愈加突出。因此，全面有效地保障大學生的勞動權(quán)益便成為我們急需解決的問題?，F(xiàn)在“兼職”大學生遇到糾紛時主要適用民事法律解決，可是并不能達到良好的維權(quán)效果。我國2008年1月1日實施的《勞動合同法》第一次以法律的形式規(guī)定了非全日制用工制度。用工形式靈活的特點符合大學生“兼職”的勞動特點，可將大學生“兼職”情況適用于非全日制用工的有關(guān)規(guī)定，以明確大學生校外“兼職”的勞動者身份。

關(guān)鍵詞：大學生；校外“兼職”；勞動關(guān)系；非全日制用工

中圖分類號：DF47 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）35-0304-03

一、大學生校外“兼職”的界定

當前，在校大學生在學習專業(yè)知識的同時自主利用的時間較多，因而許多學生會選擇參加社會實踐做“兼職”，目的已經(jīng)不再簡單地停留在賺錢，更多的是希望通過接觸社會來鍛煉自己的能力與提前適應(yīng)職場環(huán)境。大學生校外“兼職”與勤工助學、實習存在著本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)1985年出臺的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》，勤工助學是指“高等院校組織本校學生參加校內(nèi)的助學、助研、助管、實驗室、校內(nèi)產(chǎn)業(yè)和后勤服務(wù)及各項公益活動，學生從中取得相應(yīng)的報酬的活動”。 勞動與社會保障部1995年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》的“第十二條 在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”2007年教育部和財政部聯(lián)合下發(fā)的《高等學校學生勤工助學管理辦法》中“第四條 本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。第六條 勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學校學生資助管理機構(gòu)同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！迸c大學生“兼職”的區(qū)別明顯在于是否有學校參與。實習，是高等教育教學環(huán)節(jié)之一，屬于高校教學計劃內(nèi)容。實習有學校統(tǒng)一組織安排的，也有自行聯(lián)系選擇的，都屬于大學生專業(yè)知識學習的一種延續(xù)。大學生校外“兼職”，是大學生利用課余時間，通過付出有償勞動而獲取一定報酬的行為。與實習的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下兩點：一是利用的時間是課余時間還是學籍時間；二是目的是為了獲取報酬還是為了提高實踐能力等非物質(zhì)原因。在原勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見 》中將公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆排除在外，并沒有提及在校大學生。

二、大學生校外“兼職”行為的法律關(guān)系類型的分析

1.大學生兼職歸入勞務(wù)關(guān)系的情形

學理上，勞務(wù)關(guān)系是指勞動者與雇主依約定，由勞動者向雇主提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，雇主依約定向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。如果“兼職”大學生與用工者是平等民事主體之間按約定前者向后者提供有償勞動進而獲得工資報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則應(yīng)視為勞務(wù)關(guān)系。在大學生兼職的選擇中，主要屬于勞務(wù)關(guān)系的有家教輔導、鐘點工、筆譯等。這類工作是個人與個人之間的雇傭關(guān)系，雙方是平等的民事主體關(guān)系，將該類行為歸由私法類的民法，合同法，侵權(quán)責任法調(diào)整毫無爭議。

2.“兼職”大學生與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系

明確大學生兼職行為的性質(zhì)，有利于強化對兼職大學生的保護，有利于促進大學學生兼職的社會用工模式的科學發(fā)展，有利于勞動法律體系的完善。本文認為，兼職大學生與用人單位之間存在勞動關(guān)系。

隨著現(xiàn)在勞務(wù)派遣、非全日制用工、家政服務(wù)等多種靈活用工形式的出現(xiàn)，在學術(shù)界形成了以下理論：判斷勞動關(guān)系的存在應(yīng)當以具備“從屬關(guān)系”為主和以“當事人意思表示合意”為輔的標準綜合認定。

德國法考察大學生兼職具不具有從屬性通常在下面幾個方面認定：（1）假如在工作時間、地點、方式、內(nèi)容等方面，受雇者在幾個或所有方面需聽從雇傭者的指示，則滿足“從屬關(guān)系”；（2）雇員在完成任務(wù)時一般要獨立完；（3）雇員所使用的勞動資料應(yīng)由雇主提供單也有例外；（4）雇傭關(guān)系持續(xù)的長短不是問題，僅存一天的勞動關(guān)系完全可能存在。從“兼職”大學生的工作特點和與用工單位間的關(guān)系分析，他們在工作時服從用工單位的安排，接受其監(jiān)督管理，在指定的地點，規(guī)定的時間工作，更不存在自己支出勞動資料或雇傭他人的情形，以此看來，“兼職”大學生具備“從屬性”特征。

運用“當事人表示合意”這一標準來判斷勞動關(guān)系存在與否時，有兩個方面問題值得注意。第一，只要雇主實際使用了勞動力，并對勞動者存在一定的雇主權(quán)限，則兩者之間存在勞動關(guān)系的意思表示；第二，所稱“當事人意思表示合意”，并不是完全以雙方當事人的主觀臆測或者以合同名稱來認定法律關(guān)系的性質(zhì)，因為“確定契約內(nèi)容的自由具有單方性，對于勞動者而言可能相對較小，而對于用人單位而言則其掌握著較大的自由度”。在實踐中，勞動者確立權(quán)利義務(wù)的自由較少。因此，應(yīng)結(jié)合合同關(guān)系的實際情況進行客觀判斷，進而對所屬法律關(guān)系做出界定。

三、“兼職”大學生與用人單位符合非全日制工的勞動關(guān)系

在《勞動合同法》出臺后，確認了雙重勞動關(guān)系的合法地位，肯定了非全日制用工的形式。那么，現(xiàn)在就應(yīng)從維護“兼職”大學生的權(quán)益的角度出發(fā)，將其歸入非全日制用工的保護范圍。實踐中，大學生校外“兼職”的行為與非全日制用工有很多相似方面，因此奠定了將大學生“兼職”行為界定為非全日制用工的必要性與可能性。在實踐中一些大學生可能從事兩份或兩份以上的兼職工作，而非全日制用工承認了多重勞動關(guān)系的合法性，勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動合同，只要后簽訂的勞動合同不影響先簽訂的勞動合同的履行即可，此規(guī)定也有利于保護從事數(shù)份“兼職”的大學生。對比二者之后還可總結(jié)如下切合點：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工的形式。根據(jù)上述規(guī)定可以概括出非全日制用工具有以下特點：（1）勞動合同形式?jīng)]有限制，口頭協(xié)議與書面協(xié)議均可，并且不可約定試用期（2）承認多重勞動關(guān)系，勞動者可與一個或一個以上的用人單位訂立勞動合同（3）合同解除的限制較少，合同終止后，用人單位不必給付勞動者經(jīng)濟補償（4）勞動報酬結(jié)算周期短，非全日制用的工資報酬結(jié)算周期最長不得超過15日。小時工資不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。（5）保險要求。根據(jù)《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》規(guī)定，非全日制用工單位應(yīng)為勞動者繳納工傷保險費。其他保險則不做要求。在校大學生校外“兼職”的行為具有以下特征：（1）兼職范圍以銷售、餐飲等服務(wù)業(yè)為主；（2）兼職時間靈活，可根據(jù)自身課余時間進行安排；（3）勞動報酬可以按時、天、周來作為結(jié)算單位；（4）受用人單位的管理與監(jiān)督。endprint

根據(jù)上述總結(jié)，大學生兼職行為與非全日制用工模式具有高度的同一性。在《勞動合同法》頒布之前，對于兼職大學生的保護一般適用民事法律規(guī)范，將其行為認定為勞務(wù)關(guān)系。但是勞務(wù)合同對在單位打工的大學生保護力度遠遠不夠，勞動合同法對勞動者的權(quán)益有全面的保護，因此，應(yīng)將大學生納入勞動合同保護范圍內(nèi)。

四、大學生校外“兼職”的勞動主體地位資格認定

確立大學生和用人單位能夠否構(gòu)成勞動合同的關(guān)鍵是大學生能否取得勞動主體的資格，如果大學生能夠具有勞動主體的資格，那么毫無疑問，大學生和用人單位之間可以構(gòu)成勞動合同的法律關(guān)系?！秳趧雍贤ā芬约啊秳趧臃ā穼τ趧趧又黧w的地位定義的比較模糊，分析大學生在兼職過程中能否取得勞動主體資格是勞動關(guān)系理論確立的關(guān)鍵。

在對法律身份進行認定時，應(yīng)當從“從屬關(guān)系”這個核心要素進行分析，并采人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的標準；與此同時，根據(jù)國內(nèi)法對關(guān)于勞動者主體資格在勞動權(quán)利能力和勞動行為能力等方面的規(guī)定，來認定大學生校外“兼職”的勞動者資格。

對于勞動者資格的界定問題，各國形成了不同學說。大陸法系主要采“從屬說”，其基本觀點為若勞動者所提供的是從屬性勞動，就可以用該標準判斷勞動者資格。此學說又分為人格從屬性學說與經(jīng)濟從屬性學說。前者指“除法律、團體協(xié)議、經(jīng)營協(xié)定、勞動契約另有規(guī)定外，勞動者在雇主指示下提供勞務(wù)，勞動者被納入用人者的生產(chǎn)組織之中，雇主對勞動者擁有廣泛的指示權(quán)，并可單方面決定工作的時間、地點、任務(wù)、內(nèi)容、方式、種類、紀律等條件。”后者所指勞動是為他人的目的，并非為自己進行經(jīng)營勞動。視“從屬性勞動”為界定依據(jù)無異議，但對人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的側(cè)重點適用各地區(qū)不一，但多數(shù)觀點包括我國臺灣學者在內(nèi)則主張采人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的雙重標準。兼職大學生到用人單位工作，受用人單位的管理與監(jiān)督，且須按用人單位的時間從事工作，以自己提供的有償勞動獲取相應(yīng)的工資報酬，以此看來，大學學生的兼職行為完全符合從屬性的本質(zhì)特征。

從我國《勞動法》關(guān)于公民的就業(yè)資格的規(guī)定來看，我國公民凡年滿16周歲，具有勞動能力，就具有成為勞動者的法律資格。原勞動部辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》并未排除大學生，依“法無禁止即許可”之法則，大學生有資格建立勞動關(guān)系。我國公民要成為勞動者需具備勞動者資格，具體包括勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。勞動權(quán)利能力是公民依法能夠享有勞動權(quán)利和承擔勞動義務(wù)的資格?！吨腥A人民共和國憲法》第四十二條 中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。大學生是中華人民共和國公民，當然具有勞動權(quán)利能力，并不因?qū)W生身份而受到限制。 “兼職“大學生要具備勞動法意義上的勞動者資格還需具備勞動行為能力。認定自然人的勞動行為能力需判定以下四個要素：年齡、健康、智力、行為因素。

（1）年齡因素?！秳趧臃ā返谑鍡l第一款規(guī)定“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”。我國全日制大學生按照6周歲入學起算，小學和中學共12年，絕大多數(shù)都已超過18周歲，存在跳級只是個例，因此，基本滿足年齡要求。

（2）健康因素。在勞動法中，要求勞動者要具備所從事職業(yè)應(yīng)具備的健康條件，大學生正處在青壯年時期，體制普遍較好，絕大部分符合此要求。

（3）智力因素。從精神健康、文化水平和職業(yè)資格三個方面去考察，針對不同的職業(yè)有不同的要求。

（4）行為自由因素。自然人支配自己的行為有足夠的自由。有一部分專家學者認為，兼職大學生的行為自由受到限制，在學校主要是按教學安排的時間學習，不能成為勞動法意義上的勞動者。并認為，全日制在校大學生至少在“行為自由”上受到一定限制?？墒牵罩拼髮W生在學習之外可自主支配的課余時間還是很多的，包括平時上課期間的課余時間、周末、節(jié)假日與寒暑假?！皩W生身份并不排斥勞動者的身份，由于人類社會生活的復雜性，個人往往存在于不領(lǐng)域的身份關(guān)系之中，可以在諸多的身份體系中確定自己的位置?！薄凹媛殹贝髮W生相對于高校而言是學生身份，由教育法來調(diào)整；但相對于用人單位時，則具有勞動者身份，應(yīng)該受勞動法的調(diào)整，二者并不存在矛盾。例如，從事兼職會計工作的教師，當其作為教師身份時受教師法調(diào)整，當其作為會計身份時則受會計法的調(diào)整，其間道理并無二致。

結(jié)語

現(xiàn)今，在校大學生越來越多的衷于積累實踐經(jīng)驗，以便增強自身實力，提高自身素質(zhì)，增強就業(yè)競爭力。由于“兼職”大學生的特殊身份，至今我國司法實踐中未明確將其認定為勞動法意義上的“勞動者”，致使其處在勞動法律規(guī)范的邊緣，無法全面地保障勞動權(quán)益。只有在勞動關(guān)系中將其納入勞動法律的調(diào)整范圍，才能更加充分地保護“兼職”大學生的合法權(quán)益。大學生在兼職過程中進行維權(quán)所依據(jù)的法律還不是特別明晰，應(yīng)盡快明確校外“兼職”大學生的勞動者地位，從而使大學生的兼職行為有具體明確的法律保障。

參考文獻：

[1] 陸碧霞.大學生實習期間身份的法律分析[J].中國青年研究，2012，（11）：97-100.

[責任編輯 王 莉]endprint