摘要：競業(yè)禁止協(xié)議是用人單位與離職勞動者簽署的有關(guān)的限制離職勞動者就業(yè)自由的協(xié)議，在信息成為一種資源價值的當下，有其存在的正當性與必要性。然而，勞動者的再就業(yè)權(quán)亦應(yīng)受到保護。競業(yè)禁止協(xié)議效力來源來自當事人約定，約定的內(nèi)容不能違反法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，但不以約定經(jīng)濟補償金為必要，即用人單位對承擔競業(yè)禁止義務(wù)的勞動者給付經(jīng)濟補償不以協(xié)議約定為前提條件。離職勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議的應(yīng)承擔違約責任。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；競業(yè)禁止協(xié)議；效力來源；內(nèi)容控制；違約責任

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0106-02

作者簡介：趙超琳（1993-），女，漢族，安徽宿州人，安徽大學法學院碩士，主要從事民法學研究。

競業(yè)禁止是指勞動合同的雙方當事人，依據(jù)合同或法律規(guī)定，一方對另一方享有不得在一定期限內(nèi)從事與自己營業(yè)有競爭相關(guān)性的經(jīng)營行為的請求權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，有法定與約定的競業(yè)禁止。本文探討的競業(yè)禁止僅限于勞動法領(lǐng)域的約定競業(yè)禁止，即以用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議為前提條件。

我國關(guān)于競業(yè)禁止的相關(guān)法律規(guī)定，最初見于1994年《勞動法》第22條的規(guī)定，但是該條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，且競業(yè)禁止與商業(yè)秘密的保護二者之間系交叉關(guān)系，即競業(yè)禁止在保護商業(yè)秘密的功能之外，更多的是防止不正當競爭行為。將商業(yè)秘密作為競業(yè)禁止關(guān)系中唯一的應(yīng)保利益，把競業(yè)禁止等同于商業(yè)秘密競業(yè)禁止的觀點是片面的。競業(yè)禁止僅僅是保護商業(yè)秘密的一種手段。2007年《勞動合同法》第23條與第24條首次對競業(yè)禁止作出規(guī)定，內(nèi)容涉及競業(yè)限制合同的表現(xiàn)形式、適用主體、競業(yè)限制期限、用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)以及離職勞動者的違約責任。2013年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《勞動法司法解釋四》）對競業(yè)禁止進一步細化，使得競業(yè)禁止的法律適用更明確化。以下筆者根據(jù)學理與我國法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對競業(yè)禁止協(xié)議的相關(guān)展開論述，以求教于各位師長。

一、競業(yè)禁止的正當性

在現(xiàn)代信息社會，企業(yè)開發(fā)的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密等信息已成為市場主體謀取利益的重要手段，是企業(yè)立足的必要條件。勞動者在職期間掌握的具有一定經(jīng)濟價值的經(jīng)營秘訣、客戶名單、貨源情報等一經(jīng)該勞動者離職，便存在被濫用、泄露的風險，勢必會降低用人單位的競爭實力，損害其利益。在此情況下，保護雇主和企業(yè)的商業(yè)秘密成為雇主和企業(yè)經(jīng)營必不可少之一環(huán)。然而，廣義商業(yè)秘密在我國目前尚不是被法律承認的權(quán)利類型，單純依靠《侵權(quán)責任法》的保護，力度則明顯不夠，而強化員工的競業(yè)禁止義務(wù)恰恰契合了保護商業(yè)秘密的要求。約定競業(yè)禁止義務(wù)不僅是為了保護用人單位的利益，另一方面通過事前預(yù)防的手段，減少被侵權(quán)后用人單位的維權(quán)成本，防患于未然。競業(yè)禁止協(xié)議以限制離職勞動者的就業(yè)自由作為保障用人單位利益的手段，這就涉及到用人單位競爭優(yōu)勢與雇員的擇業(yè)自由權(quán)之間的協(xié)調(diào)問題。

自由是市場的生命。允許勞動者自由擇業(yè)可以實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。然而，自由并不是沒有界限的任意妄為，勞動者再就業(yè)后利用在原用人單位積累的知識技能開展經(jīng)營活動，無疑會對原用人單位的市場效應(yīng)造成沖擊，損害其合法權(quán)益。如此，企業(yè)競爭利益的保護與勞動者就業(yè)自由權(quán)的平衡成為法律面臨的重要現(xiàn)實問題。在市場經(jīng)濟較為成熟的國家，除采取在勞動合同中訂立保密條款外，“競業(yè)禁止合同”成為解決這一問題、平衡勞資雙方法益的重要手段。

二、競業(yè)禁止義務(wù)的來源

大體而言，競業(yè)禁止協(xié)議有以下兩種形式，一是用人單位與勞動者在勞動合同之外，就競業(yè)禁止事宜專門作約定，競業(yè)禁止合同訂立的時間既可以在勞動關(guān)系存續(xù)期間，亦可以在離職之時簽訂。二是將競業(yè)禁止內(nèi)容作為勞動合同的一部分，附屬于勞動合同。存在爭議的是，存在于企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章、規(guī)則等規(guī)范性文件中的競業(yè)禁止義務(wù)對離職勞動者而言，是否繼續(xù)有效。筆者對此持否定態(tài)度。一方面，規(guī)章作為公司一項制度管理內(nèi)容，只能約束在職勞動者，另一方面，競業(yè)禁止合同事關(guān)勞動者自身重要權(quán)益的維護，需要離職勞動者的參與，方能對其有拘束力。如果認為企業(yè)規(guī)章能單方面使勞動者負擔競業(yè)禁止的義務(wù)，勢必嚴重侵害勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。因此，規(guī)章只能規(guī)范在職期間的競業(yè)禁止，離職后并不存在此義務(wù)。競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)當是離職雇員競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的唯一依據(jù)。即以用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議為必要條件，作為離職勞動者承擔競業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)。

三、競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容控制

競業(yè)禁止的兩端承載著兩個彼此矛盾的利益，如何在勞動者的就業(yè)自由與用人單位的合法權(quán)益之間取得平衡，對立法者而言是一項不得不面對的問題。

（一）不以約定經(jīng)濟補償條款為必要

在競業(yè)禁止中，補償是否是一個必要條件，答案是肯定的。勞動者承擔競業(yè)禁止義務(wù)，會深深影響自身及家庭生活條件，用人單位作為利益的享有者，理應(yīng)負擔給付一定經(jīng)濟補償金的義務(wù)。

《勞動合同法》第23條第2款第1句僅僅對用人單位課處了競業(yè)補償金的義務(wù)，對于競業(yè)禁止合同中是否需要約定經(jīng)濟補償條款并沒有明確說明，如此一來，如果競業(yè)禁止協(xié)議未約定競業(yè)補償金的，是否會導(dǎo)致競業(yè)協(xié)議無效？在《勞動法司法解釋四》出臺前各地對于上述問題的意見不一，持無效說的學者認為，競業(yè)禁止合同未約定經(jīng)濟補償金與公平原則有違繼而無效，而持有效說觀點的學者則認為，根據(jù)《勞動合同法》》第23條第2款第1句的規(guī)定，經(jīng)補償金并不屬于效力強制性條款，該條款的闕如并不會對競業(yè)禁止合同的效力造成影響。在面對競業(yè)禁止協(xié)議未對經(jīng)濟補償作約定的情形時，我們是否應(yīng)不加思索地選擇“無效說”作為問題的解決方案呢？筆者同意有效說的觀點，即將經(jīng)濟補償金條款視作是用人單位的一項法定義務(wù)，并不以當事人的約定作為其承擔義務(wù)的來源。否則競業(yè)禁止合同就可能淪為用人單位規(guī)避經(jīng)濟補償金的工具，最終損害的還是勞動者的權(quán)益。上述爭議《勞動法司法解釋四》第6條作出了統(tǒng)一的規(guī)定，至此，經(jīng)濟補償條款不再是競業(yè)禁止協(xié)議的效力性條款，離職勞動者仍享有請求用人單位給付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。

（二）對于競業(yè)禁止協(xié)議的其他內(nèi)容控制

除上述經(jīng)濟補償金的支付不以約定為前提外，對競業(yè)禁止協(xié)議其他內(nèi)容的控制，旨在防止用人單位假借競業(yè)禁止之名侵害勞動者的合法權(quán)益，同時也要保護用人單位的合法權(quán)益。具體可以包括以下三方面的控制，即從時間、地域以及領(lǐng)域這三大方面進行控制。

1.時間上

競業(yè)禁止一方面來說是對勞動者就業(yè)自由的限制，另一方面又是保護用人單位權(quán)益的必要手段，尤其是對那些掌握原用人單位核心競爭力的離職勞動者來說，限制其在一定時間內(nèi)從事與原用人單位存在競爭性的營業(yè)行為，是極其有必要的。有人認為，競業(yè)禁止的時間長短主要取決于技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密在經(jīng)濟上產(chǎn)生效益的期限，所以作為全國性的立法不適宜作出硬性規(guī)定，以利于商業(yè)和行業(yè)習慣的形成。也有人認為，在實踐中，具體的限制時間應(yīng)根據(jù)雇主的商業(yè)秘密等競業(yè)利益在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢、持續(xù)時間和雇員掌握該秘密的程度，以及國家對商業(yè)秘密的保護水平的高低等因素來確定一個合適的期限。對此，我國《勞動合同法》第24條第2款對競業(yè)禁止的時間作了2年的限制規(guī)定。這種立法技術(shù)，雖然便于實踐操作，但未免有流于粗糙之嫌。

2.領(lǐng)域上

對競業(yè)領(lǐng)域的限制其實就是指預(yù)防不競業(yè)主體擇業(yè)權(quán)的濫用，領(lǐng)域限制的方式主要包括四種，即規(guī)定技術(shù)、規(guī)定產(chǎn)品、規(guī)定服務(wù)和規(guī)定行為。就限制方式而言，屬于當事人意思自治的范疇，可以選擇其中的一種、多種抑或全部。當然需要注意的是，一方面，競業(yè)禁止合同的領(lǐng)域限制并不及于離職勞動者在原用人單位所掌握的一切就業(yè)技能，僅限于諸如經(jīng)過專門培訓(xùn)或者勞動者因處于關(guān)鍵職位所掌握的原單位的核心競爭信息。若競業(yè)禁止合同對勞動者經(jīng)過一般培訓(xùn)所掌握的知識技能作出競業(yè)限制，系侵害雇員的基本勞動權(quán)，該領(lǐng)域限制應(yīng)認定為為無效。另一方面經(jīng)濟補償金的數(shù)額應(yīng)當與限制領(lǐng)域成正相關(guān)關(guān)系，這是用人單位限制離職勞動者從業(yè)自由應(yīng)承擔的合理對價。

3.地域上

地域限制從空間范圍上對離職勞動者的再就業(yè)權(quán)進行限制。對于此問題，應(yīng)該根據(jù)不同的經(jīng)營業(yè)務(wù)區(qū)別判斷是否構(gòu)成競業(yè)競爭。具體而言，只有離職勞動者在特定地域從事相同或類似服務(wù)對原經(jīng)營主體構(gòu)成了實質(zhì)性影響，才可以認定離職勞動者的行為構(gòu)成了不正當競爭行為。所謂實質(zhì)性影響，指因離職勞動者的競業(yè)行為削弱了原經(jīng)營主體的市場影響力。而是否會削弱原經(jīng)營主體的市場影響力，要根據(jù)原經(jīng)營主體的市場影響范圍而定，應(yīng)區(qū)別知名經(jīng)營主體與一般經(jīng)營主體，不能一概而論，對地域限制作無限擴大，否則無疑是對離職勞動者就業(yè)自由的侵害。

四、違反競業(yè)競爭協(xié)議的責任

（一）用人單位競業(yè)禁止的經(jīng)濟補償

我國《勞動合同法》第23條僅僅規(guī)定用人單位對承擔保密義務(wù)的離職勞動者承擔經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)，但并沒有規(guī)定用人單位違反競業(yè)禁止協(xié)議未向離職勞動者支付經(jīng)濟補償金應(yīng)承擔何種責任?！秳趧臃ㄋ痉ń忉屗摹返?條對這一問題作了規(guī)定，賦予了離職勞動者在用人單位違約后的單方解除權(quán)。

（二）勞動者違反協(xié)議的責任

離職勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議關(guān)于不作為義務(wù)的規(guī)定，原用人單位可以要求其承擔其停止侵害、給付違約金或者進行損害賠償。盡管競業(yè)禁止協(xié)議屬于勞動法的調(diào)整范疇，但作為民法的組成部分，除《勞動合同法》第23條明確規(guī)定的違約金的責任形式之外，其他民事責任形式亦有適用的空間。

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