曹巧嶠

摘要：通說認為，勞動合同屬于勞動法律規(guī)范的調整范圍，民事合同屬于傳統(tǒng)民法和合同法的調整范圍，勞動法律部門屬于經濟法，與民法在調整手段、范圍上均有很大的區(qū)別，民法中關于合同的基本規(guī)范也很少在勞動合同中提起。但筆者認為，起源于民事雇傭合同的勞動合同與其本源具有歷史性的一致性，在市場經濟高度發(fā)達的社會中，民法應當是基本市場規(guī)則。合同法中的那些基本規(guī)范，如契約自由原則、誠實信用原則、違約責任制度在勞動合同中仍然有很大的適用空間。在勞動合同缺乏具體規(guī)則適用、或適用具體規(guī)則將導致不公正時，應當允許適用民事合同法的一般性規(guī)范。

關鍵詞：勞動合同；雇傭合同；契約自由；誠實信用；違約責任

勞動合同是約定勞動者和用人單位之間有關勞動權利義務關系的協(xié)議。①在資本主義發(fā)展初期，勞動合同并沒有與其他民事合同區(qū)別，勞動法律也并沒有獨立于整個民事部門法。首先，這是由于工場手工業(yè)時期，公司法人制度尚未廣泛建立起來，作坊式經營模式仍然是生產方式的主要形式，雇主直接與雇員之間以傳統(tǒng)個體間雇傭合同為形式約定雙方權利義務關系，這種法律形式與當時的生產形式也是相符合的。其次，民法的契約自由、過錯責任也能很好地保護處于上升和發(fā)展時期的自由資本主義經濟，因為占有生產資源的雇主處于事實上的強勢一方，形式上的平等恰恰是維持了這種事實上的不平等。使得雇主實際上在雇傭關系中享有了更大的權利卻承擔著更小的義務和責任。最后，雇傭契約雙方當事人之間的個體人身依附性也更加符合從封建領主社會向自由資本主義社會的過渡時期特征。

但隨著機器大工業(yè)時代的來臨，傳統(tǒng)的民事雇傭合同越來越無法調整日益復雜化、規(guī)?；膭趧雨P系。具體表現為，第一，雇傭合同的主體不再是作為個體自然人的雇主和雇員，而是取得法人地位的公司或企業(yè)與其所有員工。雇員不再是以前的那些對雇主具有一定人身依附性，遵守雇主指令，提供勞務的個體，而是一個向公司法人提供特定的、持續(xù)的、長期的勞動，并遵守公司規(guī)章管理制度但對公司沒有人身上之依附性的員工群體。第二，隨著大工業(yè)的發(fā)展，作為用工方的企業(yè)變得規(guī)模越來越大，經濟實力相對于勞動者個體已經有了天壤之別，這種實際上的不平等已經無法再為法律所無視。傳統(tǒng)民法之基石：形式理性與自由主義在那些社會經濟生活中資源分配極不平等的領域內再也無法貫徹。那種一個主體在社會交互關系中自由之界限正是他人自由之范圍的古典自由主義思想，②已經不能再無視經濟社會生活中那些絕對強勢方和弱勢方的不平等了。正是因為對古典自由主義的反思，帶有國家強制色彩的介入因素開始影響傳統(tǒng)民法的結構，勞動法、勞動合同逐漸脫離雇傭關系，形成了自己獨立的法律部門。

一、一般合同法的基本規(guī)范

雖然勞動法已經不屬于民事部門法，且通說認為其屬于新興的社會法或稱經濟法部門。③但勞動合同起源于民法的雇傭合同，就契約即合意的本質而言與雇傭合同并無差異，且勞動合同的權利義務主體在法律意義上仍然具有形式上的平等性，平等主體之間的財產關系、人身關系屬于民法的調整范圍。調整勞動合同的勞動法作為特別法雖然具有優(yōu)先適用性，但不應當將民法、合同法部分的一般性規(guī)則絕對排除在調整勞動合同的法律規(guī)范之外。當法官在審理勞動合同糾紛案件時，具體勞動合同法沒有規(guī)定的制度或按照具體規(guī)范將得出個案的極端不公正時，法官應當在法律適用過程中去尋找一般法律規(guī)則，即在規(guī)則窮盡或規(guī)則適用將導致個案不公時，通過解釋法律原則作為案件的裁判依據。

合同法的最基本的原則莫過于契約自由，這一原則的歷史幾乎伴隨了整個合同法的發(fā)展歷史，雖然在絕對自由主義遭到普遍質疑的今天，就是在合同法中絕對的契約自由也已經受到了很大的限制。但這一原則仍是整個合同法的基石。合同作為意定之債的本質就決定了這種債務關系無論是從發(fā)生、主體、客體或者內容上都無法離開民事主體之意思表示。④契約自由根據這幾個標準又可以細化為締約自由、主體選擇自由、內容與形式自由、客體選擇自由，雖然現代民法早已不再絕對地支持這些自由形式，但這些仍是整個合同法體系所遵循的基本原則。

合同的意義在于債務的履行而不在于這種債務關系本身，這決定了合同關系中最重要的內容就是關于合同履行的規(guī)則，而誠實信用原則在合同法中最初的意義就在于指導合同的履行，當合同雙方對履行的規(guī)則沒有預見性的約定或發(fā)生爭議無法確定具體履行規(guī)則時，誠實信用原則就成了雙方或中立裁判者解釋合同具體履行規(guī)則的指導原則。合同的債權人應當依據誠實信用原則主張和行使自己的權利，合同的債務人應當本著誠實信用原則履行自己的合同債務，這時，誠實信用原則彌補了合同雙方未盡之預見。為合同未約定之內容的解釋確定了一個抽象的標準和規(guī)則。

合同的履行與不履行就像硬幣的正反兩面，與完全履行合同相對的就是不完全履行導致的違約責任制度。不完全履行又分為履行不能、遲延履行、瑕疵履行、拒絕履行等形式?？蓺w責于債務人的不完全履行，債權人可以向其主張賠償因不完全履行導致的全部損失，即違約責任的賠償范圍。在自己責任的原則指導下，自己對自己的意思表示負擔之債務承擔不完全履行的損害賠償責任成為了合同法中的第三個基本規(guī)則。

契約自由、誠實信用原則作為合同法的基本原則以及違約責任作為合同法的基本規(guī)則對起源于雇傭合同的勞動合同并非完全沒有意義，雖然在勞動合同法中，存在著大量強制性、禁止性的公法規(guī)范，但契約自由、誠實信用作為合同制度的基石，違約責任作為病態(tài)合同的重要救濟制度，仍對勞動合同有著重要的意義。

二、契約自由之于勞動合同

勞動者和用人單位之間不僅存在著主體之間的實際經濟狀況的差別，而且受整個經濟就業(yè)形勢的影響，在勞動力市場上經常出現的并非勞動者市場，而是用工單位市場。這使得勞動者在與用人單位之間簽訂勞動合同時很難說是處于一個完全平等的自由決策的主體地位。契約自由的幾個方面在勞動合同簽訂時經常是不能得到遵守的，勞動者在決定是否締約時往往受到經濟上的壓力或擇業(yè)上的壓力不得不去簽訂勞動合同。

在締約主體的選擇上，由于現代經濟的分工明細化和知識體系的專業(yè)化程度越來越高，勞動者自身的技能和知識結構決定了其只能選擇特定行業(yè)的用人單位。國家基于保護處于弱勢一方的勞動者，往往也會限制用人單位在選擇勞動者上的自由，如不得以性別、民族作為選擇締約主體的理由。

在合同約定內容上，勞動合同也由于國家保護勞工的政策訂入了大量強制性規(guī)則，如帶薪年休假制度、保護女工和孕婦的制度、最低工資和最高工時制度。這些制度作為合同的內容是不得由當事人雙方自由協(xié)商修改，這些條款是強制性訂入勞動合同。不僅如此，勞動合同法還有很多行政法規(guī)的內容，用人單位違反勞動合同不是承擔的簡單違約責任，而是具有行政處罰色彩的行政責任，這種行政責任與民事違約責任的區(qū)別在于，行政責任的內容不在于填平勞動者因用人單位違反勞動合同造成的損失，而在于處罰用人單位的違法行為。如未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，未繳納社會保險的處罰，拖欠工資的25%經濟補償金，違法解除勞動合同賠償金。

就形式自由方面，勞動合同不像其他民事合同那樣可以遵循形式自由原則，即勞動合同只能采用書面形式，這是法定要式的合同，不允許當事人采取口頭約定形式，訂立書面勞動合同是用人單位的法定義務。

盡管如此，這并不意味著契約自由原則對勞動合同的當事人完全沒有適用性意義，就勞動合同本質屬于平等主體之間關于權利義務關系的約定這一特征上，契約自由仍然具有指導性意義。勞動者在經濟情況允許的情況下仍然能決定是否與具體用人單位訂立勞動合同。不僅如此，與嚴格限制的用人單位解除權相對的是，勞動者在解除勞動合同的自由方面幾乎是完全自由，這種解約的自由甚至超過了一般合同中的限度，勞動者只需提前30日以書面形式通知用人單位就可以任意解除勞動合同，且在用人單位的違約行為未達到根本違約的程度下（如拖欠工資或未盡勞保義務）仍享有這種任意解除權。

勞動合同內容雖然充斥著行政責任和強制訂入條款，但認定一個合同的類型應當以合同的主給付義務為標準，就勞動合同而言，勞動者提供勞動，用人單位支付勞動報酬是一對主給付義務，勞動的內容和勞動報酬都是合同雙方主體可以自由協(xié)商和決策的。不能自由協(xié)商的恰恰是那些從給付義務或附隨義務，如為勞動者繳納社會保險、支付加班工資和提供勞保設施都是用人單位的附隨義務或從給付義務。

法律雖然規(guī)定勞動合同應當采用書面形式，但并未完全否定不采取法定要式的勞動合同之效力，勞動者和用人單位可以以事實或口頭約定勞動關系中的內容，未采用書面形式并不導致雙方勞動關系無效，而是視為雙方建立了事實勞動關系，所以勞動合同的形式仍然是可以在有限的范圍內自由決策的。并且，勞動者在可以與用人單位訂立無固定期限勞動合同時，就勞動合同是否定期或不定期上也是可以自由選擇的，在這種前提下，勞動者可以決定勞動合同的終止期限。

三、誠實信用之于勞動合同

勞動合同雖然一般采用書面形式將雙方當事人權利義務予以固定，但人類理性畢竟無法預知未來的一切事實，勞動合同在履行中產生所有相關問題必然無法由勞動合同完全約定。并且在實際操作中，用人單位作為強勢方，往往不將勞動報酬、勞動崗位等具體信息予以明確，欲借此規(guī)避勞動法、勞動合同法相關的義務和責任。如何確定勞動合同的履行內容，在保護勞工的原則前提下，亦不失雙方的公平，就需要以誠實信用為原則對合同中的內容，特別是履行內容作公平和公正的解釋。

用人單位在勞動合同中的義務和責任是要明顯高于勞動者的，這與用人單位和勞動者在實際中經濟地位的巨大差異是相符合的，但科以用人單位過大的義務，或者免除勞動者的基本義務都是不公正的，這個衡量尺度的把握需要法官以誠實信用為原則進行自由裁量。

用人單位是勞動崗位的提供方，對勞動崗位有最直接的信息優(yōu)勢，為了方便勞動者在訂立勞動合同前了解自己的履行義務，根據誠實信用原則，用人單位應當履行如實告知義務，如果沒有履行這一告知義務應當不能將不利于勞動者的履行條件適用于勞動者，如工作崗位或工作地點等內容。

就勞動合同主給付義務的履行上，除了法律明確規(guī)定的用人單位必須履行的義務外，用人單位應當根據誠實信用原則為勞動者提供相關勞動保障設施、安排勞動者休息休假、對勞動者進行培訓和教育。勞動者基于誠實信用原則也應當完全、全面地履行勞動合同中約定的或應當履行的義務。這些義務不僅包括明確約定的提供勞動義務，還包括根據誠實信用原則解釋的一些前合同義務和后合同義務，如保密義務、試用期義務、競業(yè)禁止義務。在用人單位因規(guī)避法律而未明確約定的履行內容，如未明確約定工資或崗位時，應基于誠實信用原則解釋為同工同酬，根據可對比和參考的崗位和工資標準予以確定，以保護勞動者的合法權利。

四、違約責任之于勞動合同

傳統(tǒng)民事合同的違約，主要是指違反雙方約定的合同義務。勞動合同中的義務大部分卻是法定義務，屬于強制訂入合同的法律規(guī)范，這些義務并非基于當事人的意思表示，而純屬法律為保護處于弱勢的勞動者和針對勞動合同的特殊性設置的。違反這些法定義務大多會導致承擔行政處罰責任，而非違約責任。且《勞動合同法》第25條規(guī)定除用人單位支出培訓費對勞動者進行專項培訓并約定服務期的、或約定競業(yè)限制期限的情形以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。雖然用人單位違反勞動合同往往不是承擔的違約責任而是行政責任、勞動者也只有在極少數情形下才需要對用人單位支付違約金。但違約責任對不完全履行勞動合同義務仍然具有填補適用的重要意義。

一方面，勞動合同的義務并非只有法定的強制性義務，勞動法律規(guī)定的用人單位的法定義務均以最低限度和基本配置為標準，如最低工資限額、最長工時及休息日限制、提供勞動保障和繳納社會保險等。這些規(guī)定只包含了勞動合同中的基本內容，并沒有窮盡一切可能存在的特殊性。這種特殊性表現在，在一些具體行業(yè)內，可能會出現與整個就業(yè)環(huán)境和經濟形勢不同的角色地位特點。如保薦代理人、高級建筑師等高端業(yè)務領域，掌握相關的技能的勞動者人數很少，而市場需求遠高于勞動者的供給就會出現這些領域內的勞動者市場。用人單位雖與勞動者相比仍處強勢，但為了吸引勞動者的加入，往往其提供的合同條件都遠遠高于法定標準。用人單位不僅會利用高薪、優(yōu)厚的環(huán)境和補充社會福利保險吸引人才、更會利用職工持股、住房、職務提升、子女教育、長期的休假等等綜合福利手段吸引人才。在這些行業(yè)內的用人單位一般不會因為違反法定的義務而承擔諸如未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額、拖欠工資的25%經濟補償金。但如果出現違反雙方約定的合同義務（各種優(yōu)厚福利待遇），勞動者應當能夠向用人單位主張因違約造成的全部損失（包括履行不能、遲延履行、瑕疵履行等造成的可得利益的損失和期待利益的損失），當然既然是民法上的責任，與行政責任不同，用人單位不再像法定責任中那樣承擔已經完全履行法定義務的舉證責任。勞動者在向用人單位主張上述違約責任時，首先應當舉證雙方存在關于類似福利待遇的約定，其次還應當舉證用人單位存在不完全履行相關約定的情形方能向用人單位主張違約責任。

另一方面，雖然違約金只在極少的情形下適用于用人單位對勞動者約定的義務。但就違約金而言，其只是合同當事人對違約所導致損失的一種預測性的、公式性的金額約定，只是違約責任的一種約定承擔方式。即在一方違約時，守約方不必舉證證明違約損失的具體數額，可直接向違約方主張一定金額的違約金作為補償，這也是為什么違約金應當盡量與違約損失保持相對一致的原因。根據《勞動合同法》第25條的規(guī)定，用人單位和勞動者只有在因培訓約定服務期、以及約定有競業(yè)限制期間時才能規(guī)定違約金，但如果勞動者沒有完全、全部履行自己的義務提供勞動，因此給用人單位造成損失的。用人在能夠舉證證明勞動者違約行為和損失之間存在因果關系，可以向勞動者主張違約賠償責任。這在《勞動合同法》第39條關于用人單位可以單方解除勞動合同的情形中是潛在的意義。遵守用人單位的規(guī)章管理制度、按照用人單位的工作制度和指示完成工作任務是勞動者的主給付義務，如果勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章管理制度、嚴重失職，給用人單位造成重大損失的、或者其他不完全履行勞動義務的行為給用人單位造成嚴重影響的，用人單位可除以解除勞動合同并不用支付解除勞動合同經濟補償金外，還可以根據合同法的規(guī)定向勞動者主張違約損害賠償責任。當然，用人單位必須舉證證明已經向勞動者告知相關規(guī)定和工作制度，以及具體的損失范圍。這與傳統(tǒng)民事合同中一方當事人拒絕履行、遲延履行、瑕疵履行導致合同失去意義，守約方的法定解除權及主張違約方賠償違約損失的原理應當是一樣的。

五、總結

綜上所述，雖然現代經濟法理論認為勞動法律與傳統(tǒng)民法的基本原則并不相同，調整方式和手段都有區(qū)別，但勞動合同源于民法的雇傭合同，使得勞動合同與民事合同具有歷史性和天然的相似性，民事合同法的基本規(guī)范對勞動合同應當具有兜底性和一般性的規(guī)范適用意義。因為，一個市場經濟高度發(fā)達的社會，民法應當是一切規(guī)則的源泉，任何調整市場經濟平等主體之間財產關系、人身關系的法律部門，盡管在具體調整手段、范圍和領域上存在千差萬別，但在缺乏具體規(guī)則需要適用具體法律原則或一般性法律原則時，都不能隔離于民法，民法應當具有規(guī)范適用作用和萬法之母的包容性。（作者單位：北京市西城區(qū)人民法院）

注解：

①關懷主編：《勞動法教程》，法律出版社2007年版。

②密爾：《論自由》，商務印書館。

③史際春、鄧峰著：《經濟法總論》，法律出版社。

④梅迪庫斯：《債法總論》，法律出版社。