范旸旸

摘 要：日本行政指導(dǎo)的發(fā)達(dá)程度是為亞洲其他國(guó)家所無法企及的，其實(shí)行的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)+行政指導(dǎo)”的經(jīng)濟(jì)行政運(yùn)作機(jī)制是保證日本經(jīng)濟(jì)走向成功的一個(gè)非常重要的因素。從含義、法律依據(jù)、救濟(jì)三個(gè)方面詳細(xì)分析了日本行政指導(dǎo)的內(nèi)涵，可以對(duì)我國(guó)行政指導(dǎo)的發(fā)展有所借鑒。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；行政機(jī)關(guān)；相對(duì)人；行政程序法

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）20-0305-02

在日本，幾乎人人都知道“行政指導(dǎo)”這個(gè)詞，甚至于日本的《行政程序法》中專門設(shè)了一章來規(guī)定行政指導(dǎo)的相關(guān)事項(xiàng)。行政指導(dǎo)具有能夠彌補(bǔ)法律空缺，可以靈活運(yùn)用等多重優(yōu)點(diǎn)，所以其在日本的各種行政領(lǐng)域內(nèi)得以廣泛運(yùn)用。下面我們將從含義、法律依據(jù)和救濟(jì)三個(gè)方面來對(duì)其進(jìn)行分析，并對(duì)我國(guó)行政指導(dǎo)提出一點(diǎn)建議。

一、行政指導(dǎo)的含義

根據(jù)日本《行政程序法》第2條第6款的規(guī)定，行政指導(dǎo)指的是：“為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政機(jī)關(guān)在其任務(wù)或者所掌管事務(wù)的范圍內(nèi)，請(qǐng)求特定人作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、提出意見以及其他形式的行為。它不屬于處分?！盵1] 行政指導(dǎo)含義的核心在于行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為和行政指導(dǎo)的請(qǐng)求性，這兩點(diǎn)是我們分析行政指導(dǎo)問題的根本出發(fā)點(diǎn)，我們?cè)诳疾烊魏芜@方面的法律和案例過程中都應(yīng)當(dāng)從這兩點(diǎn)出發(fā)，結(jié)合其他特點(diǎn)和實(shí)際情況進(jìn)行分析。

二、日本行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為，不具有法律上的拘束力。但是，行政指導(dǎo)由于是由代表權(quán)威的行政機(jī)關(guān)做出的，所以其對(duì)于普通公眾還是有很強(qiáng)的影響力的。那么，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，需不需要有法律依據(jù)？

（一）組織規(guī)范

從法律原理上說，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何一種行政活動(dòng)時(shí)都應(yīng)當(dāng)在該地區(qū)實(shí)施的組織法等法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的的執(zhí)行事務(wù)、管理權(quán)限范圍內(nèi)。這里說的行政活動(dòng)當(dāng)然包括行政指導(dǎo)[2]。日本的《行政程序法》第32條第1款中也做了相應(yīng)的規(guī)定：“行政指導(dǎo)時(shí)，行政指導(dǎo)的作出者必須注意絲毫不能超越該行政機(jī)關(guān)的任務(wù)或所管事務(wù)的范圍。”[1]這說明，至少在組織規(guī)范上，行政指導(dǎo)不能越權(quán)。

（二）法律根據(jù)

在學(xué)術(shù)界，這個(gè)問題是有爭(zhēng)議的，大部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)不需要有法律依據(jù)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)是一種事實(shí)行為，它不具有法律強(qiáng)制力，并且實(shí)施行政指導(dǎo)的一個(gè)很重要的原因就在于它具有隨機(jī)應(yīng)變的能力，不受法律拘束，可以更好更快的適應(yīng)時(shí)代的變遷和發(fā)展。日本學(xué)界的通說和行政法院的判例也贊同這種觀點(diǎn)。①

（三）限制措施

盡管行政指導(dǎo)在日本可以沒有法律依據(jù)，但是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)仍受到一定的制約，這主要是根據(jù)法律的一般原則和行政指導(dǎo)的特點(diǎn)而來的。

1.不能違反法律理念

日本有一個(gè)著名的行政指導(dǎo)案例：日本的石油聯(lián)盟達(dá)成了一個(gè)由于成本提高而使石油制品漲價(jià)的協(xié)議，決定共同提高銷售價(jià)格。但公正交易委員會(huì)認(rèn)為，協(xié)議屬于壟斷的一種，所以裁決漲價(jià)行為作廢。在這以后，通產(chǎn)省對(duì)該石油聯(lián)盟發(fā)布了一個(gè)行政指導(dǎo)，主要是說如果石油聯(lián)盟愿意承擔(dān)一部分，就可以漲價(jià)。于是，石油聯(lián)盟就遵行了通產(chǎn)省的行政指導(dǎo)，但以原先的提價(jià)決定失效為由，訴請(qǐng)法院撤銷公正交易委員會(huì)的裁決。法院審理后認(rèn)為，委員會(huì)做出的裁決是在有證據(jù)的情況下做出的，而當(dāng)時(shí)石油聯(lián)盟實(shí)施的行為確屬違法。而后續(xù)的行政指導(dǎo)沒有法律約束力。所以最后石油聯(lián)盟敗訴。②

這個(gè)案例說的是不能因遵守了行政指導(dǎo)就否認(rèn)了前面所為的違法行為這樣一個(gè)法律理念。行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)符合法律的宗旨和目的，也應(yīng)當(dāng)符合平等、比例、誠(chéng)信等一般法律原則。這也體現(xiàn)了行政指導(dǎo)的雙重性：首先，行政機(jī)關(guān)不能隨意做出行政指導(dǎo)；其次，相對(duì)人也不能因?yàn)樽袷亓诉`法的行政指導(dǎo)就能夠主張自己行為的合法合理有效了。③所以，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)符合基本的法律理念。

2.遵守相對(duì)人自愿原則

這要求行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時(shí)，要把相對(duì)人的意志放在首位，《行政程序法》行政指導(dǎo)的章節(jié)對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定了如下義務(wù)：

第32條第1款規(guī)定：“行政指導(dǎo)的內(nèi)容只能以完全依靠相對(duì)人自愿合作方式實(shí)現(xiàn)”[1]。這就要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，要以相對(duì)人自愿為準(zhǔn)。

第32條第2款規(guī)定：“行政指導(dǎo)的作出者不得以相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)為理由做出不利益措施”[1]。這一條主要目的是為了保護(hù)相對(duì)人在不接受行政指導(dǎo)時(shí)不會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的打擊報(bào)復(fù)。

第33條規(guī)定：“對(duì)于要求撤回申請(qǐng)或者變更內(nèi)容的行政指導(dǎo)，申請(qǐng)人已經(jīng)表明不服從該行政指導(dǎo)的意思后，行政指導(dǎo)的作出者不得以繼續(xù)作出該行政指導(dǎo)等方式妨礙該申請(qǐng)人行使權(quán)利?！盵1]。這有兩個(gè)層面的含義，一是行政機(jī)關(guān)不能因申請(qǐng)人不接受行政指導(dǎo)妨礙申請(qǐng)人行使權(quán)利；二是一旦申請(qǐng)人接受行政指導(dǎo)，之后即使申請(qǐng)人由此受到了利益損害，也不能提起訴訟。①

第34條規(guī)定：“擁有作出許可認(rèn)可等處分權(quán)限或者基于許可認(rèn)可等處分作出處分權(quán)限的行政機(jī)關(guān)，在不能行使該項(xiàng)權(quán)限或者無行使意思的情況下作出行政指導(dǎo)的，行政指導(dǎo)的作出者不得以特意表示能夠行使該項(xiàng)權(quán)限的方式使得相對(duì)人不得不服從該行政指導(dǎo)”[1]。這項(xiàng)規(guī)定主要在于行政機(jī)關(guān)不能越權(quán)。

綜上可以看出，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)可以沒有法律依據(jù)，但是在實(shí)施時(shí)會(huì)受到組織規(guī)范和法律理念以及相對(duì)人自愿原則的限制，目的在于保護(hù)相對(duì)人的利益，促使行政指導(dǎo)更好地實(shí)施。而基于這些法律依據(jù)，在行政機(jī)關(guān)違背了這些限制的時(shí)候，日本也出臺(tái)了相應(yīng)的措施予以救濟(jì)。

三、日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)

行政指導(dǎo)的救濟(jì)一直都是學(xué)界爭(zhēng)論的話題，對(duì)于究竟該不該救濟(jì)，救濟(jì)應(yīng)當(dāng)把握在一個(gè)什么樣的度、用哪些方式進(jìn)行救濟(jì)等等爭(zhēng)論不休。即使是行政指導(dǎo)最為發(fā)達(dá)的日本，其救濟(jì)形式也是屈指可數(shù)。它的行政指導(dǎo)救濟(jì)方式主要有以下兩種。

（一）撤銷之訴

撤銷之訴指的是相對(duì)人向法院提起訴訟申請(qǐng)撤銷行政指導(dǎo)，日本法律規(guī)定撤銷訴訟的適用對(duì)象僅限于處分行為，行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為，不發(fā)生法律效力，因此，不能向法院提起訴訟。只有在相對(duì)人沒有接受行政指導(dǎo)或者之后拒絕了，行政機(jī)關(guān)以此為由作出了新處分的時(shí)候，針對(duì)該處分可以提起行政訴訟。

這種做法是由于行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力，所以不能提起撤銷之訴。但是，如果行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時(shí)有惡意欺詐，或者違法了，能不能提起撤銷之訴呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以。行政指導(dǎo)具有靈活性，但是也不能濫用這種靈活性，所以，違法的、惡意造成相對(duì)人損失的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許相對(duì)人提起撤銷之訴撤銷該行政指導(dǎo)。

（二）國(guó)家賠償之訴

相比之下，在國(guó)家賠償這方面日本就做得更為完善。當(dāng)相對(duì)人因?yàn)樽袷匦姓笇?dǎo)而受到損害時(shí)，在有些情形下是能夠依據(jù)《國(guó)家賠償法》提起損害賠償?shù)摹?/p>

總結(jié)以上兩點(diǎn)，日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)有這樣一個(gè)特色，撤銷之訴很難提起，但是國(guó)家賠償訴訟相對(duì)來說就較為容易。另外，如果行政機(jī)關(guān)的行為還違背了其他法律時(shí)，也是可以提起訴訟的。

綜上，日本的行政指導(dǎo)是較為完善和發(fā)達(dá)的，無論是從指導(dǎo)的法律依據(jù)到指導(dǎo)的方式再到指導(dǎo)的救濟(jì)，都有很明確的規(guī)定。在這種較為完善的行政指導(dǎo)體系下，行政指導(dǎo)能夠合法合理有效的存在，人民才能對(duì)此更加信任。

四、我國(guó)的借鑒

相比日本而言，我國(guó)的行政指導(dǎo)體系還不夠完善。我國(guó)行政指導(dǎo)的不完善更多的還是體現(xiàn)在救濟(jì)這個(gè)層面，下面主要從救濟(jì)這個(gè)角度來談?wù)勎覈?guó)的借鑒。

首先，撤銷之訴。行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為，在我國(guó)是不可訴的。一般牽涉到的都是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的名為行政指導(dǎo)，實(shí)已轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w行政行為的訴訟。福建省發(fā)生過這樣一個(gè)案例：原告系一家石材廠。該市每年的石材原料很有限，都是該市920家石材企業(yè)均分。2000年，該市政府出臺(tái)了一個(gè)文件，對(duì)該市31家石材企業(yè)進(jìn)行加供原材料的方式扶優(yōu)增強(qiáng)。而這31家企業(yè)中，有26家都達(dá)不到該市制定的扶優(yōu)扶強(qiáng)的條件。于是，原告以該市的行為破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)橛商崞鹆诵姓V訟，要求撤銷該文件。被告則辯稱其文件屬于行政指導(dǎo)，原告無權(quán)訴訟。法院在審理后認(rèn)為，被告的文件雖然沒有直接限制原告的權(quán)利義務(wù)，但是卻通過干預(yù)原材料來源的辦法，直接影響到了其經(jīng)營(yíng)權(quán)利。文件屬于具體行政行為，最終宣判該文件違法。②

由這個(gè)案例，我們可以看出，行政指導(dǎo)一旦違法，是有可能通過轉(zhuǎn)變的方式被撤銷的。所以筆者認(rèn)為，在撤銷之訴這個(gè)方面，行政指導(dǎo)可以借鑒民事合同中的可撤銷合同和無效合同的類型，因重大誤解、欺詐脅迫、損害社會(huì)公益的行政指導(dǎo)等都應(yīng)該是可以提起撤銷之訴的。

其次，國(guó)家賠償之訴。相比之下，國(guó)家賠償訴訟應(yīng)當(dāng)是比撤銷之訴更適合，因?yàn)槌蜂N之訴有可能會(huì)損害到行政機(jī)關(guān)的積極性和行政指導(dǎo)的靈活運(yùn)用性，但是國(guó)家賠償可以說是既不損害積極性又能使相對(duì)人的損失得到挽救的措施。

最后，其他方式。除了賠償，筆者認(rèn)為補(bǔ)償也可以適當(dāng)性的用在行政指導(dǎo)中，相對(duì)人訴訟的目的還是希望能夠使自己的損失獲得挽回。那么在補(bǔ)償就更為適用，這樣可以使相對(duì)人挽回一定的損失，行政指導(dǎo)也可以進(jìn)行下去。

綜上所述，我國(guó)的《行政程序法》至今沒有出臺(tái)，希望出臺(tái)以后在程序上，尤其是對(duì)行政機(jī)關(guān)的界限、行政指導(dǎo)的方式作出一定的規(guī)定，讓我國(guó)行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)能夠有依據(jù)，能夠規(guī)范的行使和執(zhí)行，相應(yīng)的，加上救濟(jì)方面的完善，相信我國(guó)的行政指導(dǎo)也會(huì)走上全面完善的發(fā)展道路。

參考文獻(xiàn)：

[1] 室井力，芝池義一.日本行政程序法逐條注釋[M].浜川清，朱芒，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2009.

[2] 吳東鎬.徐炳煊.日本行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.[責(zé)任編輯 杜 娟]