楊堯棟

(西北政法大學，陜西 西安 710122)

一、風險負擔概述

法律上的風險分為物的風險和債的風險。物的風險也就是所有權人對所有權的喪失。風險在臺灣民法上稱之為危險，債務關系通常所謂的危險指兩種情形:一是價金的危險，另一是給付的危險。所謂給付的風險，其法律上的意義為負擔此危險者，有義務使約定的給付，無論如何成為可能①。因此，價金風險也就是指因標的物的損毀滅失，另一方是否仍有支付價金的義務，亦有學者稱之為對待給付風險。本文所討論的風險負擔規(guī)則之風險的性質在學理上存在三種不同觀點:綜合風險說、給付風險和價金風險二元說、價金風險說。其性質的確定對風險負擔規(guī)則的構建具有重要意義，需要明確。

(一)綜合風險說

王利明教授認為，價金風險與標的物的毀損滅失的風險并不矛盾，這是從不同角度來觀察問題的。從買受人的角度來看，如果在標的物發(fā)生毀損滅失的情況下，他仍然要支付價金，則當然是一種價金風險，但從出賣人的角度看則是標的物的風險，換句話說，價金風險實際上是標的物毀損滅失所造成的，兩者實際上是一回事②。

(二)給付風險和價金風險二元說

“……另一方當事人也要承擔一定的風險，即他可能得不到合約履行本來可以帶給他的利益……另一方面，他卻不承擔無故支付價金的風險?！雹塾⒚婪ㄏ档囊恍W者認為風險包含履行利益的喪失和價金的支付。

(三)價金風險說

“所謂危險負擔，乃指因不可規(guī)則于雙方但是人之事由，致標的物的毀損、滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言?！雹?/p>

就綜合風險說而言，筆者認為這種觀點混淆了物的風險與債的風險。標的物的損毀滅失對于所有權人來說是其所有權的喪失，所有權反映的是一種靜態(tài)的物權歸屬關系，而我們所討論的風險負擔則是一種動態(tài)的債權債務關系，二者應當予以區(qū)分。就給付風險和價金風險二元說而言，給付風險指出賣人有無再給付的義務。由于標的物的毀損滅失，出賣人便陷入履行不能，合同標的滅失依照合同性質，出賣人自然無需再為給付，其造成的損失便是喪失了買受人對待給付的價金，而對于買受人來說，其負擔的風險便是是否為對待給付。而基于合同不能履行而帶來的履行利益的喪失，筆者認為不在風險負擔規(guī)則所調整的范圍之內(nèi)。債務人給付危險責任因履行、非可歸責之滅失、債權人的延遲而結束⑤?！逗贤ā芬话僖皇邨l規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任……”可見，在標的物意外滅失的場合，法律排除了當事人的合同責任，這里當然也包括繼續(xù)履行的責任，因此基于履行不能而產(chǎn)生的履行利益喪失的責任也應當免除，不在風險負擔規(guī)則調整之內(nèi)。因此，風險負擔之風險是一種價金風險。

由風險概念的界定可推知風險負擔規(guī)則適用范圍為:1.適用于雙務合同。風險負擔之風險是一種價金風險也即對待給付風險，而單務合同中不存在對待給付。2.適用于由不可抗力致使標的物毀損滅失的場合。不可抗力通常是由自然原因造成，且具有不可控制性，就算能夠預見也無法避免。3.適用于合同尚未完全履行的場合。風險表現(xiàn)為一種價金的風險，如若在合同履行完畢，當事人雙方不再負有合同上的權利義務，買受人自不能主張不承擔風險要求退回價金。

二、買賣合同風險負擔的一般規(guī)則及比較

標的物毀損滅失的風險通常情況下理所當然由所有人負擔，即使在占有分離的場合亦是如此。我國合同法規(guī)定，租賃物因不可抗力而毀損滅失的風險由出租人承擔，保管合同、倉儲合同場合亦是如此。在買賣合同的場合，涉及到所有權的轉移，且所有權的轉移和占有轉移有時并不保持一致，因此出現(xiàn)所有權主義和交付主義兩種立法模式。這兩種立法模式之間以及買賣合同與其他合同的風險負擔規(guī)則實質區(qū)別點在哪里值得研究。

(一)所有權主義

所有權主義即指風險伴隨所有權的轉移而轉移?！斗▏穹ǖ洹返?138 條:交付標的物之債，一經(jīng)締結諸當事人同意，即宣告完全成立。交付標的物之債，自該物應交付之日起，債權人即成為物之所有權人，并由其承擔物之風險，即使尚未進行物的移交，亦同⑥?！度鹗總ǖ洹返?85 條:除當事人另有約定或者特殊情況外，合同成立時合同標的物之收益與風險轉移至買方⑦。法國、瑞士在物權變動上都采用債權意思主義，合同成立即發(fā)生所有權轉移。有學者將風險轉移的標準分為所有權轉移主義、交付主義以及合同訂立時轉移。“《法國民法典》在采納風險從合同訂立時其轉移于買方的同時，也采用了這一原則(即風險所所有權轉移)。”⑧筆者認為這樣區(qū)分沒有意義，包括荷蘭、西班牙等國家均采取債權意思主義的物權變動模式，合同成立即意味著所有權的轉移，隨所有權轉移主義與合同訂立時轉移并無不同。

(二)交付主義

交付主義以標的物的交付作為風險轉移的標志。交付主義的典型代表就是德國?！兜聡穹ǖ洹返?46 條:在買賣物交付時，意外滅失和意外毀損的風險轉移給買受人⑨?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同國際公約》第67 條第1 款規(guī)定:“如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方?jīng)]有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交給承運人，在貨物于該地點交付給承運人之前，風險不移轉到買方承擔?！贝送猓绹?、瑞典、俄羅斯，以及我國臺灣地區(qū)均采用交付主義原則。

所有權主義也稱之為物主承擔風險原則，起源于羅馬法，并被一些大陸法系國家和英國法及早期的美國法所繼受。但所有權主義只從財產(chǎn)的歸屬上考慮風險負擔，而不是從財產(chǎn)的交付和占有上考慮風險分擔，其主要根據(jù)在于:所有權是最完整的物權，只有所有權人才對物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是物的最終受益人⑩。然筆者認為，所有權主義有混淆所有權制度與風險負擔制度之嫌，物之風險與債之風險為不同概念，財產(chǎn)歸屬即所有權與風險分屬不同的制度設計。然而所有權主義也揭示了風險負擔規(guī)則的一大基礎，即“利益之所在，風險之所在”。但所有權人是否為利益之所在，值得商榷。比如在所有權保留的買賣合同場合，所有權主義就很難自圓其說。而交付主義是從占有的角度考慮風險負擔的問題的。傳統(tǒng)民法認為誰最能保護貨物免受損失，誰就應承擔風險，而通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此占有者應當承擔風險?。這種觀點在學說上被稱之為“控制說”或者“管領說”。然而，“控制說”和“管領說”在邏輯上存在嚴重問題。我們所說的風險是不可歸責于雙方當事人的，通常是由于不可抗力致使標的物的毀損滅失的情形，也就意味著風險本身即是不可控的?！翱刂普f”“管領說”的大前提是風險的可控性，然而這個大前提是一個偽命題。黃茂榮教授認為:買賣標的物，必須先于一個人之事實管領之下，他才可能對之使用收益，誰來用益，就由誰來負擔危險，屬于自明之理。此外，亦準有該物已入某人之事實管領之下，他才有可能對該物所可能發(fā)生的一切不測事件，采取必要的防護措施，以免發(fā)生損害?。筆者認為黃茂榮教授在這個問題上的立場采取了雙重標準，“管領說”以及利益所在之標準。但問題是，當管領人與獲益人并不一致時，這種觀點便陷入兩難。因此筆者認為，將“利益之所在即風險之所在”單作為風險負擔規(guī)則確立的基礎更為合理。

三、“利益之所在，風險之所在”原則下我國交付主義的立法缺陷

支持傳統(tǒng)交付主義原則的學者所持的理論依據(jù)主要是“控制說”或“管領說”，這已被證明為不合理的?！袄嬷诩达L險之所在”這一古老的法諺，卻真正揭示了風險承擔的最一般原則。風險與利益是一相對概念，在經(jīng)濟活動中享受利益的同時必然伴隨著風險，在風險負擔規(guī)則的場合，依據(jù)公平合理的原則也應當由利益享有人承擔風險。通常情況下所有權人是利益的享有者，這也是所有權人主義最核心的部分。然而，所有權是一種靜態(tài)的制度設計，在紛繁復雜的經(jīng)濟交往中，所有權占有、適用、收益、處分全能發(fā)生分離比比皆是，因此利益享受者并不一定是所有權人，這也是所有權主義最大的漏洞。相對而言，交付主義顯然更加合理。

“利益之所在，風險之所在”原則的具體運用最重要的問題便是如何界定利益之所在。所有權人通常是利益的享有者，但所有權制度的靜態(tài)性不適應現(xiàn)代經(jīng)濟交易形式，前文已述，而我國在物權變動模式上采取債權形式主義為一般原則，即交付轉移所有權，因此筆者認為交付是很好的外觀形式。交付是指權利人將自己占有的物或所有權憑證移轉給其他人占有的行為?。在買賣合同的前提下，出賣人的交付行為必然是基于移轉所有權的意思而為之，交付行為發(fā)生后，買受人自然是基于所有權人的意思控制著標的物，并且可以以所有權人的意思使用、處分或者收取孳息，因此買受人作為利益之所在應當負擔風險。這才是交付主義正確的邏輯結構，而非因交付獲得所有權而負擔風險，也非因交付獲得對標的物的占有而負擔風險。就算是在保留所愿的買賣中，買受人也享有獲得所有權的期待權，在事實上，買受人也是以所有權占有使用標的物，《合同法》亦規(guī)定交付轉移孳息的收取，所以保留所有權買賣的場合，交付主義同樣適用。在租賃合同的場合，我國《合同法》第二百三十一條規(guī)定:因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金;因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。可見在此場合由所有權人負擔風險，這是因為出租人以所有權人的意思出租標的物，并獲取收益，出租人才是利益的享有者。而租賃合同中的“交付”行為并非我們所說的交付主義之“交付”。交付主義是“利益之所在，風險之所在”原則在買賣合同中的轉化，而利益之所在原則在其他場合應具有普適性的效力。綜上所述，交付轉移利益才是交付轉移風險的邏輯前提，而該利益應當理解為可以所有權人的意思控制著標的物即自主占有，并且可以以所有權人的意思使用、處分或者收取孳息。而我國民法上通常將“交付”與“占有”的轉移本能地等同起來，而把“觀念交付”作為特殊形式予以特殊對待，使我國交付主義背離了其應有之義，形成了交付轉移占有，而占有人實際控制標的物而自應負擔風險的邏輯，這一切又濫觴于“管領說”的錯誤大前提?！帮L險隨交付轉移的模式，在法律上又稱為交付主義，他是指把風險轉移與所有權轉移區(qū)分開來，以物的實際交付時間為標的物風險轉移的確定標志，不論標的物所有權是否轉移，均由物的實際占有者承擔風險?！?“所謂交付是指權利人將自己占有的物或所有權憑證移轉給其他人占有的行為，簡言之，交付意味著占有的轉移?！?以上兩組概念均體現(xiàn)了占有僅指直接占有，交付僅限現(xiàn)實交付，而在正確的以利益界定的邏輯下，這種觀點是站不住腳的，也因此我國物權法規(guī)定的交付主義并非沒有問題，作為買賣合同風險轉移的一般原則是合理的，但是針對一些特殊問題還需要具體分析，我國相關法律也存在一定的漏洞。比如交付主義是否應當包含觀念交付?在涉及運輸?shù)馁I賣合同時，我國法律基本沿用了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關規(guī)定，然而并不系統(tǒng)和全面，也與我國相關法律存在矛盾，尤其是在途貨物買賣以及代辦托運的場合。這些都需要以利益之所在原則具體分析甄別。

四、交付主義的延伸與具體問題的分析

(一)交付是否應當包括“觀念交付”

《合同法》第一百四十二條:標的物的損毀、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，在交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。這里法律并沒有規(guī)定交付是否只限于現(xiàn)實交付。從“控制說”“管領說”的角度來講，交付應當僅限于現(xiàn)實交付，只有實際占有人才負擔風險。筆者認為不妥。就簡易交付而言，買受人已占有標的物，合同成立之時可認為已交付，除非當事人另有約定。簡易交付亦轉移風險無可非議。在占有改定的情況下，所有權轉移，然占有未轉移。依照傳統(tǒng)觀點，風險不轉移。但現(xiàn)如今大多數(shù)學者的觀點發(fā)生轉變?！拔艺J為雙方約定出讓人繼續(xù)占有之時，觀念上可視為發(fā)生了標的物從出讓人到受讓人再從受讓人到出讓人的兩次交付，實際上先后發(fā)生了買賣與保管或租賃兩類合同關系，此時對這兩類合同應分別適用各自的風險負擔規(guī)則?！?“在占有改定情形中，應出賣人在履行標的物交付之際，基于出賣人與買受人簽訂的租賃、借用等合同關系繼續(xù)占有標的物……”?將占有改定拆分為兩個法律關系來看在風險負擔的問題上有一個缺陷，即相比單純的租賃和借用而言買受人從未實際占有過標的物，這對于買受人來說是否不公平?筆者認為可從兩個方面回應。第一，從風險負擔規(guī)則的適用范圍看，風險負擔適用于合同未完全履行的場合。而占有改定的場合，買賣合同成立生效，出賣人觀念交付，買受人支付對價，基于所有權轉移的這個合同已履行完畢，出賣人繼續(xù)占有標的物是基于當事人另外的約定。至此，不再適用風險負擔規(guī)則，由所有權人負擔風險。第二，從利益享有者的角度看，買受人雖從未占有過標的物，然并不影響其以所有權人的意思處分標的物或通過標的物收益。買受人是利益的享有者，而出賣人成為他主占有人，自不負擔風險。

(二)在途貨物買賣中的風險負擔

《合同法》第一百四十四條規(guī)定:出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕矩浳?，除當事人另有約定以外，毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。這條規(guī)定來自于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第六十八條:對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。筆者認為，這樣規(guī)定略顯草率。在途貨物買賣場合，標的物由承運人占有，當貨物所有權轉移之后，風險由買受人承擔是合理的。因為所有權人可以基于所有權的意思獲得標的物的利益。然而在途貨物買賣是一種指示交付，出賣人將請求第三人交付標的物的權轉移給買受人，屬于債權讓與。我國《合同法》規(guī)定債權讓與自合同生效時在當事人之間發(fā)生效力，但未通知第三人的對第三人不具有約束力。故在未通知第三人的場合，買受人的債權請求權對第三人不發(fā)生效力即得不到滿足。因此，在在途貨物買賣的場合，自出賣人通知承運人時，貨物所有權發(fā)生轉移。那么，在合同訂立時發(fā)生風險轉移，而此時，買受人既沒有獲得貨物所有權，又沒有取得標的物的占有，由買受人負擔風險應當是不合理的。因此，筆者認為，應當在出賣人通知承運人時風險轉移。然而何時通知承運人從外觀上來看難以界定，考慮到對買受人利益的保護以及督促出賣人及時履行通知承運人的義務，法律應當規(guī)定為:出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕矩浳?，除當事人另有約定以外，毀損、滅失的風險在買受人取得標的物前由出賣人承擔，出賣人能證明已通知承運人的自通知時起風險轉移。

(三)代辦托運買賣中的風險負擔

代辦托運是指出賣人根據(jù)我國《合同法》第一百四十一條第二款第一項的規(guī)定需要運輸?shù)那樾危疫@里所指的運輸通常情況下是由第三方承運人承運而買受人自行負責運輸和出賣人負責送貨上門這兩種情況應排除在外?。我國法律借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定在《合同法》第一百四十五條規(guī)定:當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。這里需要明晰幾個問題。

第一，根據(jù)《合同法》一百四十一條第一款:出賣人應當按照約定地點交付標的物;以及第二款第一項:標的物需要運輸?shù)模鲑u人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人?？梢娫诖k托運場合，即一百四十五條所表述的“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確”是指出賣人交付貨物給承運人的地點，而不是買受人收貨的地點，這在實踐中容易混淆。

第二，貨交承運人移轉風險是傳統(tǒng)“管領說”“控制說”所沒法解決的。需要運輸?shù)囊馈逗贤ā返谝话偎氖粭l第二款第一項的規(guī)定，出賣人有代辦運輸?shù)牧x務，因為出賣人原本沒有此義務，辦理運輸?shù)氖虑閼琴I受人自己的事情，但我國《合同法》基于誠實信用原則和互助協(xié)作的履行規(guī)則，才規(guī)定了出賣人有此義務?。筆者認為，自貨交承運人后出賣人即已經(jīng)將合同主要義務履行完畢，此“貨交承運人”之交付行為應當與一般買賣合同向買受人的現(xiàn)實交付負同等的效力，出賣人自不再享有物之利益，即交付轉移風險。此時，買受人雖然沒有獲得物的占有，然按照合同約定，買受人即將必然的取得貨物占有且以所有人的意思支配，權衡買賣雙方的交易地位，貨交承運人負擔風險是合理的。

第三，《合同法》第一百四十五條沒有規(guī)定如果交貨地點約定明確時如何處理，這應當是立法表述上的失誤。筆者認為，這里還應當借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的第六十七條第一款后半段的規(guī)定:如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。

五、結語

綜上所述，筆者認為在處理買賣合同風險負擔的問題上，首先應當明晰風險的內(nèi)涵和外延。其次，對于風險移轉的交付主義應當靈活適用。傳統(tǒng)的“控制說”、“管領說”即交付僅限于現(xiàn)實交付的理論已經(jīng)不能很好的適應現(xiàn)代交易的發(fā)展。交付應當將觀念交付中的占有改定和指示交付包含進去，在涉及運輸?shù)忍厥鈫栴}上也應當在“利益之所在，風險之所在”的前提下具體問題具體分析。

注釋:

①④?黃茂榮:《買賣法》，中國政法大學出版社，2002年，第438 頁，第439 頁，第442 頁。

②⑧⑩?王利明:《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2003年，第763 頁，第775 頁，第776 頁，第785 頁。

③(美)A.L.科賓:《科賓論合同》(一卷)下冊，中國大百科全書出版社，1998年，第633 頁。

⑤黃立:《民法債編總論》，中國政法大學出版社，2002年，第550 頁。

⑥《法國民法典》，羅結珍譯，法律出版社，2005年，第844頁。

⑦《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社，2002年，第79 頁。

⑨《德國民法典》(第三版)，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社，2010年，第155 頁。

??余延滿:《貨物所有權的轉移與風險負擔的比較法研究》，武漢大學出版社，2002年，第322－323 頁，第352 頁。

??王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社，2011年，第11 頁，第92 頁。

?楊永清:《買賣合同中的風險負擔規(guī)則》，《人民司法》，1998年第8 期，第4 頁。轉引自王利明:《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學出版社，2012年，第92 頁。

?吳蘭:《合同風險負擔規(guī)則的研究》，內(nèi)蒙古大學，2006年。

?奚曉明:《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第217－218 頁。

［1］黃茂榮.買賣法［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［2］王利明.合同法新問題研究［M］.北京:中國社會科學出版社，2003.

［3］黃立.民法債編總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［4］余延滿.貨物所有權的轉移與風險負擔的比較法研究［M］.武漢:武漢大學出版社，2002.

［5］奚曉明.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2012.

［6］(美)A.L.科賓.科賓論合同:(一卷版)下冊［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998.

［7］法國民法典［M］.羅結珍，譯.北京:法律出版社，2005.

［8］瑞士債法典［M］.吳兆祥，石佳友，孫淑妍，譯.北京:法律出版社，2002.

［9］德國民法典:第三版［M］.陳衛(wèi)佐，譯注.北京:法律出版社，2010.

［10］魏振瀛.民法:第四版［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2010.

［11］崔建遠.合同法:第五版［M］.北京:法律出版社，2010.

［12］王利明.合同法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

［13］李少偉.合同法［M］.北京:法律出版社，2009.

［14］郭曉梅.交付主義模式下買賣合同風險轉移制度的分析［D］.哈爾濱:黑龍江大學，2010.

［15］吳蘭.合同風險負擔規(guī)則的研究［D］.呼和浩特:內(nèi)蒙古大學，2006.