湯靜雅

摘 要 本文擬以新舊破產(chǎn)法關(guān)于債務(wù)人破產(chǎn)申請規(guī)定的對比變化為出發(fā)點，重點分析新法賦予債務(wù)人破產(chǎn)申請權(quán)的得與失。在結(jié)合惡意破產(chǎn)和企業(yè)社會責(zé)任的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建我國債務(wù)人破產(chǎn)申請制度的新設(shè)想，希冀對完善我國的破產(chǎn)申請制度有所裨益。

關(guān)鍵詞 破產(chǎn)申請 權(quán)利和義務(wù) 惡意破產(chǎn) 企業(yè)社會責(zé)任

中圖分類號：DF411 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

依我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，如果沒有破產(chǎn)申請，人民法院自身不可以啟動破產(chǎn)程序。因此，立法上對破產(chǎn)申請主體的設(shè)定是否科學(xué)、合理，直接影響到《企業(yè)破產(chǎn)法》能否真正發(fā)揮其作用。

一、 從新《破產(chǎn)法》第７條看債務(wù)人破產(chǎn)申請

新《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)申請上作了較大改動，其中最為耀眼的規(guī)定當(dāng)屬是本法第7條第1款規(guī)定的債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)。從“破產(chǎn)有罪”到“破產(chǎn)免責(zé)”，從破產(chǎn)程序的客體到享有破產(chǎn)申請權(quán)的主體，債務(wù)人在破產(chǎn)法的歷史上走過了極不平凡的道路。

然而，仔細(xì)考量新《破產(chǎn)法》第7條第1款的規(guī)定可知：債務(wù)人在破產(chǎn)申請中享有很大的自我裁量空間，從法律解釋角度看“可以”二字充分說明了這種權(quán)利處分的隨意性。雖然當(dāng)代各國破產(chǎn)立法早已擯棄有罪破產(chǎn)之概念，但是，這并不意味著債務(wù)人的完全自由，尤其是在破產(chǎn)程序的啟動上更加不可聽之任之，因為它不僅關(guān)乎破產(chǎn)程序的開始時間、破產(chǎn)財產(chǎn)的計算起點以及最終破產(chǎn)清償率的大小，而且在現(xiàn)代社會中，企業(yè)破產(chǎn)后的債務(wù)清償關(guān)系有時可能影響他人利益乃至社會整體利益，尤其是涉及公用企業(yè)金融企業(yè)超大型企業(yè)的破產(chǎn)，會影響到社會公眾的利益，產(chǎn)生嚴(yán)重的失業(yè)等社會問題。 另外，隨著社會發(fā)展，在“私法公法化”的大潮流下，破產(chǎn)法也呈現(xiàn)出一種交融的趨勢，立法理念也經(jīng)歷了從債權(quán)人本位到債務(wù)人與債權(quán)人的利益平衡本位，再到社會整體利益與債權(quán)人、債務(wù)人利益并重本位的變化與發(fā)展過程。 最后，加之目前我國的“假破產(chǎn)，真逃債”現(xiàn)象較為嚴(yán)重且許多企業(yè)自律精神和企業(yè)社會責(zé)任意識淡薄。綜合以上各種因素的考慮，新《破產(chǎn)法》在賦予債務(wù)人以完全的破產(chǎn)申請權(quán)的規(guī)定上，有欠妥當(dāng)。

二、從權(quán)利與義務(wù)的大討論中談債務(wù)人破產(chǎn)申請

（一）從權(quán)利視角看債務(wù)人破產(chǎn)申請。

出于對私權(quán)主體的肯定和私法自治精神的尊重，我國新《破產(chǎn)法》明確賦予了債務(wù)人以破產(chǎn)申請權(quán)，這是值得肯定的。首先，允許債務(wù)人申請破產(chǎn)是因為破產(chǎn)免責(zé)制度的產(chǎn)生。破產(chǎn)免責(zé)使得債務(wù)人在以其破產(chǎn)時的全部財產(chǎn)清償債務(wù)后，對未清償?shù)膫鶆?wù)不再負(fù)有清償義務(wù)，為債務(wù)人東山再起創(chuàng)造了條件，是人道主義在破產(chǎn)法中的體現(xiàn)。其次，允許債務(wù)人自己申請破產(chǎn)，可以保證破產(chǎn)制度的有效實施。一方面是因為債務(wù)人最了解自己的經(jīng)營狀況與資產(chǎn)質(zhì)量等，對于所擁有的資產(chǎn)是否存在有效組合價值有最充分的了解，啟動破產(chǎn)程序后可以及時地將失去有效組合價值的資源通過市場進(jìn)行重新的配置；另一方面是債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，能夠?qū)鶆?wù)人的全部財產(chǎn)狀況公布于債權(quán)人，保證破產(chǎn)目的的實現(xiàn)。最后，賦予債務(wù)人破產(chǎn)申請權(quán)，可以鼓勵債務(wù)人按照法律規(guī)定的程序?qū)⒇敭a(chǎn)公平清償給債權(quán)人。

（二）從義務(wù)視角看債務(wù)人破產(chǎn)申請。

與將破產(chǎn)申請視作債務(wù)人的一種權(quán)利不同，在論及債務(wù)人的破產(chǎn)申請是其一項應(yīng)盡的義務(wù)時，爭論便漫天而來。反對者理由多為：這是對私權(quán)處分的一種傷害，對債務(wù)人不公平；或認(rèn)為即使在債務(wù)人“當(dāng)破而不破”時，可以借鑒職權(quán)主義的做法來啟動破產(chǎn)程序等。同時，支持者也不在少數(shù)。這場爭論并沒有因為新《破產(chǎn)法》的實施而止戈，這一方面體現(xiàn)出該問題的難度，另一方面也表明該問題意義著實重大。筆者認(rèn)為，關(guān)于此問題，可以從以下幾個方面予以明確。

第一，公平保護(hù)債權(quán)人的利益始終是破產(chǎn)法立法的第一要義。在現(xiàn)代社會，對債權(quán)的保護(hù)意味著對統(tǒng)治關(guān)系和統(tǒng)治秩序的維護(hù)，保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)始終是立法者的重要認(rèn)為。 一般情形下，債權(quán)債務(wù)糾紛通過當(dāng)事人之間協(xié)商、和解或者以訴訟、個別執(zhí)行等方式來解決。然而，當(dāng)債務(wù)人資不抵債時，必然在對債務(wù)人財產(chǎn)的先后訴訟和執(zhí)行上產(chǎn)生失衡和偏頗，導(dǎo)致爭訟等破壞社會秩序的行為，為此，破產(chǎn)制度應(yīng)運而生?？梢?，對債權(quán)人利益之公平保護(hù)對破產(chǎn)制度的重要性；相應(yīng)的，如何啟動破產(chǎn)程序則關(guān)乎債權(quán)能否公平得以實現(xiàn)。盡管新《破產(chǎn)法》也賦予了債權(quán)人以破產(chǎn)申請權(quán)，但由于舉證困難和當(dāng)事人雙方力量對比懸殊，在我國債務(wù)人申請破產(chǎn)的案件占了相當(dāng)大的比例。 由此可見，債務(wù)人在破產(chǎn)申請中占據(jù)主動地位，若將破產(chǎn)申請視作其一項自由處分的私權(quán)利，則很可能導(dǎo)致其惡意拖延申請破產(chǎn)，導(dǎo)致其資產(chǎn)和運營狀況的進(jìn)一步惡化，最終將侵害債權(quán)人的利益，長此將變成破產(chǎn)制度和社會經(jīng)濟的一大腫瘤。此外，在公司達(dá)到破產(chǎn)界限時，公司債權(quán)人雖有提起破產(chǎn)的權(quán)利，但由于每個債權(quán)人對公司的知情程度不同，此時對于哪些了解公司情形的債權(quán)人，一般希望直接對公司的資產(chǎn)單獨進(jìn)行強制執(zhí)行以使自己的債權(quán)優(yōu)先獲償而不愿申請公司破產(chǎn)使得所有債權(quán)人均等分配公司財產(chǎn)，此時對不知情公司狀況的債權(quán)人而言，便無法及時申請公司破產(chǎn)以保護(hù)自己的債權(quán)。

第二，我國新《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)程序啟動上，采取申請主義立法模式。實行職權(quán)主義有一個基本前提，即法院基本上能夠正確的行使職權(quán)，否則，職權(quán)主義難免會帶來法官的恣意與擅斷。反觀我國目前破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重、地方保護(hù)主義泛濫，在這些問題得到控制之前采取職權(quán)主義，賦予地方法院較大自由裁量權(quán)，可能使得這些問題更加棘手。這種矛盾的局面要求我們轉(zhuǎn)化思維方式，其實解決申請主義所帶來的弊端并不一定要采取職權(quán)主義來彌補。我們可以考慮在破產(chǎn)申請中，要求債務(wù)人負(fù)有破產(chǎn)申請之義務(wù)，并嚴(yán)格追求違反義務(wù)者的法律責(zé)任。

第三，我國較為嚴(yán)重的惡意破產(chǎn)現(xiàn)象之現(xiàn)狀。盡管新《破產(chǎn)法》設(shè)置了較以前立法更為完善的撤銷權(quán)與無效行為制度，但是債權(quán)人在行使這些權(quán)利的時候畢竟是一種事后救濟，難免存在舉證難或者執(zhí)行難等阻礙。為此，我們可以從源頭也設(shè)置一道關(guān)卡來預(yù)防債務(wù)人的惡意破產(chǎn)行為。要求當(dāng)債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時，就有義務(wù)向法院提出破產(chǎn)申請，否則將承擔(dān)嚴(yán)重的不利后果。

第四， 企業(yè)社會責(zé)任的應(yīng)有之義。不無疑問，企業(yè)破產(chǎn)，尤其是一些上市公司的破產(chǎn)，涉及大量的利益相關(guān)人，包括上市公司、股東、債權(quán)人、管理層、地方政府、法院等。每一個利益主體破產(chǎn)策略的選擇都是有意識、有目的的選擇，而且每一主體都是具有有限理性的經(jīng)濟人，即在給定的約束條件下有最大化自身利益的偏好。 而破產(chǎn)申請作為啟動破產(chǎn)程序的第一步，債務(wù)人在選擇破產(chǎn)策略時就會考慮如何使自己利益最大化，而將其他利益主體拋諸腦后，因此為了防止債務(wù)人逃避承擔(dān)其對債權(quán)人、職工等的責(zé)任時，宜將債務(wù)人破產(chǎn)申請作為其一項義務(wù)寫進(jìn)破產(chǎn)法，對其破產(chǎn)申請進(jìn)行一些強制性約束。

第五，我國司法實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)。在司法實踐中，由于破產(chǎn)分配的比例偏低，債權(quán)人缺乏主動申請破產(chǎn)的動因；由于破產(chǎn)懲戒機制過于疲軟，債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序，而且行政權(quán)對破產(chǎn)司法權(quán)的干預(yù)也比較嚴(yán)重，這些因素都阻礙了一個正常的破產(chǎn)司法機制在“社會公益模式”的支配下發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 因此，立法應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人在達(dá)到破產(chǎn)界限時負(fù)有主動申請破產(chǎn)的義務(wù)并且輔之以一套債務(wù)人申請破產(chǎn)的責(zé)任制度體系。

第六，比較法視角下的啟示。大陸法系國家和地區(qū)規(guī)定公司達(dá)到支付不能或資不抵債時公司必須申請破產(chǎn)的立法例是比較普遍的，例如：《德國有限責(zé)任公司法》第64條第1款，《德國股份法》第92條第2款，奧地利《破產(chǎn)法》第69條，俄羅斯《破產(chǎn)法》第91條等。

三、我國債務(wù)人破產(chǎn)申請義務(wù)的制度構(gòu)思

（一）債務(wù)人范圍的界定。

在明確了破產(chǎn)申請不僅是債務(wù)人的權(quán)利，也是債務(wù)人的一項義務(wù)以后，則關(guān)于債務(wù)人的范圍究竟有多大就顯得尤為必要了。

按照我國《公司法》和新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人企業(yè)的法定代表人向法院提起破產(chǎn)申請。這種規(guī)定遭到很多人的批評，因此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公司達(dá)到破產(chǎn)界限時，負(fù)有申請破產(chǎn)義務(wù)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為公司的董事會（無董事會時，則為執(zhí)行董事）。 但是筆者認(rèn)為，這種強制義務(wù)僅僅擴大到每個董事身上依舊不夠。正如許多國家和地區(qū)的破產(chǎn)法規(guī)定，除債務(wù)人外，具有類似債務(wù)人地位的“準(zhǔn)債務(wù)人”，如法人的董事、理事；受遺贈人、繼承人、遺囑執(zhí)行人及繼承財產(chǎn)的管理人等 ，也應(yīng)享有同債務(wù)人企業(yè)相同的權(quán)利和履行同等的義務(wù)。

（二）債務(wù)人責(zé)任體系。

既然債務(wù)人在一定條件下具有申請破產(chǎn)的義務(wù)，理所當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)有與之相對應(yīng)的責(zé)任體系以保證該義務(wù)的履行。由于新《破產(chǎn)法》并為將破產(chǎn)申請當(dāng)作債務(wù)人的一項義務(wù)，因此在法律責(zé)任中就無關(guān)于此的規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，有義務(wù)向法院申請破產(chǎn)，不履行此義務(wù)而造成其債權(quán)人損害的，其法定代表人或者責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。嚴(yán)重者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

當(dāng)然構(gòu)建債務(wù)人申請破產(chǎn)的責(zé)任制度是一項體系性工程，它不僅是破產(chǎn)法體系內(nèi)的自我融洽，更是與侵權(quán)法、公司法、刑法等其它部門法的巧妙配合。本文不作贅述。

四、結(jié)論

債務(wù)人的破產(chǎn)申請作為啟動破產(chǎn)程序的關(guān)鍵步驟，其關(guān)系重大，而將破產(chǎn)程序啟動方式（尤其是債務(wù)人申請破產(chǎn)）與破產(chǎn)制度之功能對應(yīng)考察，從方法論層面為我們提供了一種視角，通過這種視角有助于我們從整體上理解破產(chǎn)法的具體制度，從而實現(xiàn)破產(chǎn)法制度的體系化和有機化。一方面我們賦予債務(wù)人以破產(chǎn)申請權(quán)，為其提供東山再起的機會，這蘊涵著深刻的文明社會的人道主義理念；但是，另一方面為了切實保護(hù)債權(quán)人的利益和社會公共利益，以防債務(wù)人道德風(fēng)險的出現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)申請確定為債務(wù)人的一項義務(wù)，這是新《破產(chǎn)法》欠考慮的地方。

但是瑕不掩瑜，從舊《破產(chǎn)法》到新《破產(chǎn)法》，我們花了整整二十年的努力，盡管新法中的許多制度的實效還有待實踐的檢驗，但是這些努力是值得肯定的，我們基本上建立了一套適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的、體系完整的破產(chǎn)制度?！?/p>

（作者：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院2010級法學(xué)碩士，研究方向：民商法）

注釋：

顧功耘主編.公司法律評論（2006年卷）.上海人民出版社2007年版，第295頁

王新欣著.破產(chǎn)法（第二版）.中國人民大學(xué)出版社2007年版，第23頁.

韓長印.破產(chǎn)法學(xué).中國政法大學(xué)出版社2007年版，第32頁.

齊樹潔主編.破產(chǎn)法.廈門大學(xué)出版社2007年版，第5頁.

債務(wù)人申請破產(chǎn)案件的比例約占破產(chǎn)案件總數(shù)的70%。參見趙萬一主編.新編破產(chǎn)法案例教程.中國民主法制出版社,2008年版，第24頁.

楊秋坡著.上市公司破產(chǎn)選擇行為及其效應(yīng)研究.西南財經(jīng)大學(xué)出版社，第58頁.

顧功耘主編.公司法律評論（2005年卷）.上海人民出版社2006年版，第200頁.

白江.公司支付不能或資不抵債時申請破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任.華東政法大學(xué)學(xué)報.2008年第1期.

王新欣著.破產(chǎn)法（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第65頁.