湯鋒

摘 要 民法是寫(xiě)滿權(quán)利的圣經(jīng)，所以，民法對(duì)權(quán)力的保障是不言而喻的。禁止權(quán)利濫用這一概念并不是與權(quán)利這一概念同時(shí)產(chǎn)生的，有觀念發(fā)展成明確的概念的。一些資本主義歸家已經(jīng)將這一原則明確的寫(xiě)入了民法典中，如瑞士，德國(guó)等。關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則的標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件各學(xué)者在一些方面達(dá)成了共識(shí)，但是在主觀過(guò)錯(cuò)方面卻存在爭(zhēng)議。以及在當(dāng)今社會(huì)條件下是否應(yīng)該將該原則作為民法的基本原則也是有不同觀點(diǎn)的。就目前而言，在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的大環(huán)境下，禁止權(quán)利濫用原則是有一定的社會(huì)價(jià)值的。

關(guān)鍵詞 禁止權(quán)力濫用原則 判斷標(biāo)準(zhǔn)和要件 社會(huì)價(jià)值

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、禁止權(quán)利濫用原則的產(chǎn)生

作為民法最初的淵源，羅馬法“行使自己的權(quán)利，無(wú)論對(duì)于任何人，皆非不法”的法諺，但是筆者認(rèn)為，這并非在于強(qiáng)調(diào)權(quán)利的無(wú)可制約，只是強(qiáng)調(diào)形式權(quán)利的正當(dāng)性，這里的“形式權(quán)利”更好的解釋?xiě)?yīng)該為“正當(dāng)行使權(quán)利。這一思想從羅馬法的其他規(guī)則可以看出，如羅馬法同時(shí)存在一些限制以損害他人為目的的權(quán)利形式，在相鄰關(guān)系的調(diào)整中表現(xiàn)的尤為明顯，規(guī)定有害鄰人的權(quán)利形式即為違法。 由此可以看出，羅馬中雖然沒(méi)有將“禁止權(quán)利濫用”這一概念明確提出，但是在羅馬法的法制理念中一直都有這一思想。

在自由資本主義時(shí)期，權(quán)利本位占主導(dǎo)，個(gè)人自由和個(gè)人主義思潮盛行，對(duì)權(quán)利與生俱來(lái)、任何人都不得剝奪這一說(shuō)法深信不疑。這以思想一度激發(fā)了人們的思想，刺激了資本主義的發(fā)展，但是，資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期，各種利益關(guān)系不可協(xié)調(diào)，矛盾不斷激化。這是，在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域凱恩斯代替了亞當(dāng)·斯密，國(guó)家公權(quán)力開(kāi)始介入私權(quán)領(lǐng)域，法權(quán)觀念有權(quán)利本位向社會(huì)本位過(guò)度。到此，法律的終極不標(biāo)不只是保護(hù)個(gè)人權(quán)利和自由，而且還要兼顧整個(gè)社會(huì)利益的平衡。 到此，一個(gè)國(guó)家的法典關(guān)于禁止權(quán)利濫用有了明確的規(guī)定，如《德國(guó)民法典》第226條規(guī)定“權(quán)利之行使不得專以侵害他人為目的”；《瑞士民法典》第2條規(guī)定“任何人在行使權(quán)利或履行義務(wù)時(shí)，都必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則；權(quán)利明顯濫用不受法律保護(hù)”；《魏瑪憲法》第153條規(guī)定：“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時(shí)有益于社會(huì)公共利益?！?/p>

禁止權(quán)利濫用絕不是對(duì)權(quán)利的絕對(duì)限制，相反，這一原則與保護(hù)權(quán)利是一體兩面的，在權(quán)利意識(shí)達(dá)到一定的程度的時(shí)候，禁止權(quán)利濫用原則的明確提出是有利于平衡整個(gè)社會(huì)的利益關(guān)系的。在資本主義國(guó)家，禁止權(quán)利濫用是在壟斷資本主義時(shí)期形成的，是對(duì)人們極度膨脹的個(gè)人自由的限制，是在民眾都不會(huì)放棄自己正當(dāng)權(quán)利的大前提下提出的，筆者認(rèn)為這是禁止權(quán)利濫用原則的社會(huì)基礎(chǔ)。

二、 權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法例及構(gòu)成要件

（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法例。

對(duì)于權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法例各國(guó)不同，大致可以分為以下幾類：

1、主觀目的說(shuō)。

依據(jù)該說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利主體行使權(quán)的目的即是損害他人的正當(dāng)利益。雖然權(quán)利的行使并不是與他人無(wú)關(guān)的事情，但是即便是相對(duì)權(quán)的行使，也不是以損害他人的利益為代價(jià)的，只是行對(duì)人履行相對(duì)義務(wù)而已。認(rèn)為權(quán)利乃法律分配一部分的社會(huì)利益于權(quán)利人，行使權(quán)利之結(jié)果，固不免使他人發(fā)生損害，然如專以損害他人為目的，則屬權(quán)利之濫用。 如《德國(guó)民法典》第226條的規(guī)定：“權(quán)利的行使，不得專以損害他人為目的”。

2、違反權(quán)利本旨說(shuō)。

認(rèn)為權(quán)利濫用者，乃權(quán)利人行使權(quán)利違反法律賦予權(quán)利的本旨（權(quán)利之社會(huì)性），因而法律上遂不承認(rèn)其為行使權(quán)利的行為之謂。 按該學(xué)說(shuō)，，權(quán)利的本旨是指權(quán)利的社會(huì)性，行使權(quán)利應(yīng)該遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，否則構(gòu)成權(quán)利的濫用。如《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“任何人在行使權(quán)利或履行義務(wù)時(shí)，都必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則；權(quán)利的明顯濫用，不受法律保護(hù)。

3、利益對(duì)比說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為，凡行使權(quán)利給權(quán)利主體本身帶來(lái)的利益小于給他人帶來(lái)的損失的時(shí)候，即為權(quán)利濫用。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)判例認(rèn)為，對(duì)權(quán)利的行使，自己得到的利益極少，而他人或社會(huì)所受之損失甚大者，為權(quán)利濫用。

基于各國(guó)不同的立法例，學(xué)理界一般認(rèn)為，應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面來(lái)考察。從主觀而言，權(quán)利人行使權(quán)利的目的在于損害他人的正當(dāng)利益；從客觀而言，權(quán)利人行使權(quán)利損人不利己，或者給自己的帶來(lái)的利益極小而給他人或社會(huì)帶來(lái)的損害卻相對(duì)大得多，又或者以一種有害他人的方式行使自己的權(quán)利。如此看來(lái)，違背禁止權(quán)利濫用原則與誠(chéng)實(shí)信用原則有著不可分割的關(guān)系，有的立法例甚至以是否符合誠(chéng)信原則來(lái)斷定是否權(quán)利濫用了，但是誠(chéng)實(shí)信用原則自羅馬法以來(lái)，就被尊為民法的“帝王條款”，具有猶如萬(wàn)能條款般的功能。筆者認(rèn)為，雖然誠(chéng)實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用原則有一定的交叉之處，但不是等同的，二者的形成背景、效用、功能側(cè)重點(diǎn)均有不同，完全以是否誠(chéng)信來(lái)判斷是否權(quán)利濫用是有欠妥當(dāng)?shù)?。所以，兩者在同一事例上可以并行不悖，誠(chéng)信可以用來(lái)考察權(quán)利人行使權(quán)利的目的是否善意、方式是否正當(dāng)，作為最終認(rèn)定權(quán)利是否濫用的依據(jù)主之一。 誠(chéng)信原則是積極原則，在于正面引導(dǎo)，禁止權(quán)濫用則是消極原則，在于反面禁止。

（二）權(quán)利濫用的構(gòu)成要件。

對(duì)與權(quán)利濫用的構(gòu)成要件是評(píng)價(jià)一行為是否違背禁止權(quán)利濫用原則更為細(xì)致的規(guī)則，不同的學(xué)者也有不同的見(jiàn)解。史尚寬教授認(rèn)為：（1）須有權(quán)利存在；（2）須有權(quán)利人積極或消極的行為； （3）行為有堪稱濫用之違法。王利民教授認(rèn)為：（1）濫用權(quán)利一般以權(quán)利存在為前提或與行使權(quán)利相關(guān)；（2）權(quán)利主體行使權(quán)利對(duì)國(guó)家、集體和他人的損害；（3）主體要有過(guò)錯(cuò)。 魏振瀛教授認(rèn)為：（1）當(dāng)事人有權(quán)利存在；（2）權(quán)利人有行使權(quán)利的行為；（3）當(dāng)事人的行為有濫用權(quán)利的違法性。

從上述觀點(diǎn)我們可以看出，承認(rèn)權(quán)利的存在和行使權(quán)利的行為具有違法性是達(dá)成了共識(shí)的，但是行使權(quán)利的合法性卻沒(méi)有明確的界定，另外，行使權(quán)利的違法性在主觀方面是否要有過(guò)錯(cuò)也各有不同的看法。筆者認(rèn)為，首先，必須要有正當(dāng)?shù)臋?quán)利存在，這是大前提，否則無(wú)所謂權(quán)利濫用，可能造成侵權(quán)行為。其次，權(quán)利人有行使權(quán)利的行為，包括作為和不作為，否則權(quán)利濫用過(guò)得情形無(wú)法出現(xiàn)。不作為構(gòu)成權(quán)利濫用的情形下的權(quán)利一般是雙程性質(zhì)的權(quán)利，即該權(quán)利具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性。如對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)，當(dāng)監(jiān)護(hù)人不行使此權(quán)利的時(shí)候，對(duì)相對(duì)的未成年人和整個(gè)社會(huì)都會(huì)造成損害。再次，權(quán)利人行使權(quán)利不當(dāng)。這了的不當(dāng)包括目的的非善意和方式的非正當(dāng)。最后，權(quán)利人主觀上具有過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)指行為人應(yīng)受責(zé)怪的主觀狀態(tài)。考察過(guò)錯(cuò)是考察行為人行為時(shí)的主觀狀態(tài)，并非考察行為本身。一般將過(guò)錯(cuò)非為故意和過(guò)失，但是在民法的立法中，沒(méi)有“故意”和“過(guò)失”的定義規(guī)定，但是民法中“故意”和“過(guò)失”卻大量使用。一般認(rèn)為，民法中的“故意”和“過(guò)失”與刑法中的“故意”和“過(guò)失”的含義是一致的，指是民法中沒(méi)有像刑法中將其細(xì)分的意義。

由上述我們不難看出，民法中一般過(guò)失的情況下，行為人的責(zé)任相對(duì)較小。所以，筆者認(rèn)為，在探究行為人是否濫用權(quán)利的主觀過(guò)錯(cuò)是，應(yīng)該不包括一般過(guò)失的情況。由于歷史的和社會(huì)的原因，我國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)并不是特別的強(qiáng)，人們?cè)谛惺箼?quán)利時(shí)如果有一般的過(guò)失就被認(rèn)定濫用權(quán)力而被禁止，這是對(duì)權(quán)利的過(guò)分限制，同時(shí)，這樣會(huì)使人們行使自己的權(quán)利時(shí)過(guò)分小心而不積極的維護(hù)自身的合法權(quán)利，也就不利于提高公民的權(quán)利意識(shí)。

三、禁止權(quán)利濫用原則對(duì)和諧社會(huì)的價(jià)值

禁止權(quán)利濫用原則是社會(huì)本位思想在法學(xué)領(lǐng)域的產(chǎn)物，是在權(quán)利本位思想激化社會(huì)矛盾的時(shí)候凸顯出來(lái)的一種協(xié)調(diào)個(gè)人、社會(huì)及他人利益的平衡器。社會(huì)主義和諧社會(huì)是一種民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。社會(huì)是一個(gè)整體，在自由資本主義時(shí)期，出現(xiàn)權(quán)利濫用表明權(quán)利是一種稀缺性資源。人們?yōu)榱双@得這些資源而進(jìn)行斗爭(zhēng)，在這場(chǎng)沖突中，對(duì)立雙方可能要破壞甚至損害對(duì)方，會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不安定因素。

禁止權(quán)利濫用原則在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)下具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)價(jià)值。

（一）對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的價(jià)值。

首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的鼓勵(lì)交易，要求交易主體誠(chéng)實(shí)信用，在經(jīng)濟(jì)交往中追求自己的利益最大化的同時(shí)，不能損害國(guó)家、集體和他人的正當(dāng)利益，只有如此，才能保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展。禁止權(quán)利濫用原則有矯正正義的功能，將禁止權(quán)利作為一種當(dāng)今社會(huì)的法制精神，能從意識(shí)層面減少?zèng)_突存在的可能性。

（二）在協(xié)調(diào)民事主體一般民事交往的價(jià)值。

民事主體在民事交往中，往往都涉及到彼此的權(quán)利和義務(wù)，正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，能促進(jìn)社會(huì)生活的健康發(fā)展，并不是行使權(quán)利就會(huì)對(duì)他人和社會(huì)造成損害或是利益的損失。但是在行使權(quán)利的過(guò)程中并不只是涉及到權(quán)利本身，如行使權(quán)力的目的、行使權(quán)利的方式、以及行使權(quán)利給權(quán)利主體自身帶來(lái)的利益與給他人和社會(huì)的造成的負(fù)擔(dān)之比，這些都是行使權(quán)利的價(jià)值應(yīng)該考量的因素。這樣一來(lái)，禁止權(quán)利濫用原則就限定了權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式，并且也在某種程度上縮小的權(quán)利的范圍。

（三）在構(gòu)建整個(gè)和諧社會(huì)的價(jià)值。

禁止權(quán)利濫用原則是社會(huì)本位思想的體現(xiàn)。為使社會(huì)共同生活之激進(jìn)，法律即強(qiáng)制人負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪某種權(quán)利。 權(quán)利濫用的斷定標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件都體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的合理分配，這有利于調(diào)節(jié)社會(huì)中的權(quán)利的爭(zhēng)奪而引發(fā)的爭(zhēng)端，這樣即維護(hù)了社會(huì)公平正義、社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)公益和社會(huì)安全，強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人權(quán)利自由受社會(huì)公共利益的限制并由法律加以強(qiáng)制規(guī)定，即有利于個(gè)人權(quán)利自由最大限度的行使，又保障了了社會(huì)公共利益?？傊箼?quán)利濫用原則并不是對(duì)權(quán)利自由的剝奪，而是促使權(quán)利主體以更適當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)利和兼顧他人和社會(huì)的利益，這樣實(shí)際上是給自身權(quán)利的行使創(chuàng)造了一個(gè)更好的環(huán)境。

總之，如博登海默認(rèn)為，無(wú)論如何也不能把自由權(quán)利看作絕對(duì)的和無(wú)限制的權(quán)利，為了社會(huì)福利，自由必須受到某些限制，如果自由不受限制，那么任何人都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者。 社會(huì)主義和諧社會(huì)是一個(gè)公正有序的社會(huì)，在經(jīng)濟(jì)生活和民事主體間的一般民事交往都不能濫用權(quán)利，否不當(dāng)損害了社會(huì)和他人的利益，最終也會(huì)使得自身的利益受損。正如孟德斯鳩所言：“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民能夠做法律禁止的事情，那么他就不再有自由了，因?yàn)槠渌裢瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。”□

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

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