高 燕

摘要探望權(quán)制度是我國2001年修訂后的《婚姻法》新增加的一項制度。由于探望權(quán)案件的特殊性,使得探望權(quán)案件的執(zhí)行成為了一個熱點、難點問題。本文分析了我國探望權(quán)的特點,探望權(quán)案件的執(zhí)行原則,指出了探望權(quán)案件存在的問題并提出了相應(yīng)的立法建議,以期能夠更好的解決探望權(quán)案件的執(zhí)行糾紛。

關(guān)鍵詞探望權(quán) 執(zhí)行 立法建議

中圖分類號:D926.2 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-163-02

探望權(quán)也稱探視權(quán)或交往權(quán),主要是指父母在離婚或解除同居關(guān)系后,與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點對該未成年子女進行看望并與之保持直接聯(lián)系與交往的權(quán)利。該權(quán)利重在維護未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往,保障父母與子女間的感情聯(lián)絡(luò)。我國2001年新修訂的《婚姻法》確立了探望權(quán)制度,是婚姻立法上的一大完善。然而由于探望權(quán)案件具有的特殊性,使得實踐中探望權(quán)案件的執(zhí)行產(chǎn)生了不少問題,筆者擬針對這些問題提出相應(yīng)的立法建議。

一、探望權(quán)案件執(zhí)行的特點

(一)執(zhí)行標(biāo)的的抽象性和復(fù)雜性

最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第254條規(guī)定:強制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財物或者行為。一般民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標(biāo)的,要么是具有某一物質(zhì)性結(jié)果的一定的行為,要么標(biāo)的為物。探望權(quán)執(zhí)行具有特別的交付內(nèi)容,既不是對人身的強制執(zhí)行,也不是對財產(chǎn)的強制執(zhí)行,其執(zhí)行內(nèi)容是探望權(quán)的行使及行使的方式,其執(zhí)行標(biāo)的比較抽象、模糊,不利于法院執(zhí)行工作的順利開展。同時,產(chǎn)生探望權(quán)行使不能的對象、方式和原因復(fù)雜多變,使執(zhí)行的難度進一步增加。

(二)執(zhí)行內(nèi)容的長期性和反復(fù)性

其他民事案件的執(zhí)行,除定期支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的民事案件外,往往是一次執(zhí)行完畢,當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)即行消滅,執(zhí)行期限較短;而探望權(quán)案件的執(zhí)行內(nèi)容具有長期性,在子女未成年前,不直接撫養(yǎng)子女的一方要長期行使探望權(quán)。一般情況下,每隔一段時間便要探望一下子女,如果對方不配合,便要進入執(zhí)行程序。即使這一次順利執(zhí)行到位,在接下來的過程中如果對方當(dāng)事人仍不配合,便要再次申請法院強制執(zhí)行。因此,當(dāng)事人行使探望權(quán)的長期性,決定了該類案件執(zhí)行的持續(xù)性與反復(fù)性的特點。

(三)執(zhí)行的事后性和不確定性

探望權(quán)案件進入執(zhí)行程序的原因主要在于出現(xiàn)了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女的情形,需要法院排除妨礙,保障與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女,這就決定了探望權(quán)案件的執(zhí)行結(jié)果具有事后的特點。同時,探望權(quán)案件的執(zhí)行往往受到各種不確定因素的影響,如未成年人父母之間的關(guān)系狀況、探望權(quán)人與未成年子女的關(guān)系狀況、探望權(quán)人與子女直接撫養(yǎng)人的家庭成員之間的關(guān)系狀況等,使得這類案件在執(zhí)行中具有很大的不確定性。

(四)執(zhí)行后果與當(dāng)事人繼續(xù)行使探望權(quán)密切相關(guān)

在就探望權(quán)案件強制執(zhí)行后,即使協(xié)助方履行了相應(yīng)的協(xié)助義務(wù),甚至動用強制措施促使其履行了協(xié)助義務(wù),從而使申請方的探望得以實現(xiàn)。但由于協(xié)助方與未成年子女共同生活在一起,如果因強制執(zhí)行方式、程度不當(dāng)給協(xié)助方造成了一定的傷害,其內(nèi)心必然會產(chǎn)生一定的抵觸情緒,甚至?xí)虼硕噍斀o其直接撫養(yǎng)的子女,這必然會給另一方繼續(xù)行使探望權(quán)帶來障礙。

二、探望權(quán)案件執(zhí)行的原則

(一)盡可能促成雙方當(dāng)事人協(xié)議確定并同時考慮子女意見的原則

探望權(quán)的充分實現(xiàn)離不開配偶及子女的協(xié)助配合,因此,在確定探望權(quán)的內(nèi)容時應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動雙方當(dāng)事人的主動性積極性,力爭最大限度地協(xié)調(diào)雙方意志;同時也應(yīng)當(dāng)充分尊重并聽取達到一定年齡的子女意見。探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利,也是子女的權(quán)利。如果子女不同意探望,法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力,正確判斷子女拒絕探望的原因。如果子女年齡比較大,有判斷能力,不愿接受探望,就不能強制執(zhí)行;如果是受另一方的教唆而拒絕接受探望,則可根據(jù)情節(jié),對直接撫養(yǎng)子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施,責(zé)令其改正錯誤行為,說服子女同意接受探望?？傊?在探望權(quán)案件中事先做好細(xì)致的思想工作,努力減少將來執(zhí)行的阻礙,增加探望權(quán)行使的便利。

(二)有利于未成年子女身心健康和生活學(xué)習(xí)的原則

婚姻法修改后增設(shè)探望權(quán)的若干規(guī)定,其立法本意是充分保護未成年子女在離婚后能健康的成長。在探望權(quán)案件中,應(yīng)當(dāng)時時處處考慮到未成年子女的身心健康,考慮到是否有利于子女的生活學(xué)習(xí)。因此,在確定探望權(quán)行使的時間、地點和方式等內(nèi)容時,應(yīng)盡量充分地考慮未成年子女的需要。在執(zhí)行過程中,執(zhí)行法官要調(diào)查了解探望權(quán)人的有關(guān)情況。比如人品狀況、健康狀況、經(jīng)濟條件、居住環(huán)境、有無不良行為和習(xí)性等,以此作為判斷其能否及如何行使探望權(quán)的依據(jù)。

(三)堅持疏導(dǎo)教育與適度運用強制措施相結(jié)合的原則

探望權(quán)案件的執(zhí)行目的在于使與子女共同生活的一方當(dāng)事人今后不再阻礙另一方探望子女。而直接撫養(yǎng)子女的一方之所以不履行協(xié)助義務(wù),給另一方行使探望權(quán)設(shè)置障礙,是因為二者在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的矛盾在離婚后還沒能及時化解。為此,在執(zhí)行時,執(zhí)行人員要深入了解當(dāng)事人的思想狀況,深挖矛盾根源,抓住問題的關(guān)鍵,做好當(dāng)事人的思想教育工作,說服當(dāng)事人自覺履行協(xié)助義務(wù)。必要時,可以邀請他們的親戚朋友共同做好疏導(dǎo)工作,努力形成整體合力。要促使協(xié)助方能正確理解對方行使探望權(quán)是法律賦予的權(quán)利,對子女的健康成長也是有利的,排除其內(nèi)心的抵觸情緒,讓其心平氣和的協(xié)助對方行使探望權(quán)。但是,對教育疏導(dǎo)無效,拒不履行探望權(quán)判決、裁定的,人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執(zhí)行,但可對有關(guān)單位和個人采取強制措施。這些強制措施包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責(zé)任。需要說明的是,由于這類案件涉及到未成年人的合法權(quán)益和身心健康,這些強制措施應(yīng)該慎重、適度使用。強制措施如果運用不當(dāng),不僅可能無法維護申請人的權(quán)益,還有可能傷害未成年子女的身心健康。

三、探望權(quán)案件存在的問題及立法建議

我國探望權(quán)制度的確立,其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團聚,滿足了其對子女關(guān)心、撫養(yǎng)、教育、親近的自然情感需要,另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害,有利于子女生理、人格、情感的健康成長。然而由于探望權(quán)案件的特殊性,司法實踐中該類案件存在不少問題;針對這些問題,提出相應(yīng)的建議。

(一)探望權(quán)主體范圍的確定

1.祖父母、外祖父母的探望權(quán)問題

我國法律只賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母探望權(quán),探望權(quán)的主體不包括祖父母和外祖父母。但是從我國的國情來看,作者認(rèn)為應(yīng)對祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定祖孫之間為第二位的撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務(wù),《繼承法》也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人,孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機會都沒有,行使權(quán)利或履行義務(wù)有悖立法本意。一些專家學(xué)者也考慮到這個問題,并提出了解決的途徑:(1)按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋,把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素;(2)在確定探望方式、時間、地點時,考慮祖父母或外祖父母的感情需要;(3)有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利,如祖父母或外祖父母是監(jiān)護人的,或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。

2.子女的探望權(quán)問題

從我國法律規(guī)定看,將子女列為被探望的客體,即只允許其被動的被探望而沒有賦予其主動探望其不直接撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。這與我國立法旨意及現(xiàn)實情況不符。我國探望權(quán)的立法旨意在于保護未成年子女的身心健康。探望權(quán)制度的設(shè)立有利于彌合家庭解體給父母子女造成的感情傷害,通過全面交流,增進感情。這種交流應(yīng)該是雙向性的,確切地說,于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望,從而減少被遺棄感,從一定程度上也有利于維護社會的安定。另外要強調(diào)的是,探望權(quán)對父母而言既是權(quán)利又是義務(wù),即父母不能放棄對子女的探望權(quán)。

因此,建議立法賦予未成年子女探望權(quán)。即子女對非直接撫養(yǎng)的父或母有主動探望的權(quán)利。具體表現(xiàn)為:子女有權(quán)選擇探望或不探望的權(quán)利,有權(quán)選擇探望的時間、地點、行使探望的方式;父母對探望進行協(xié)議或法院判決時,子女有權(quán)發(fā)表意見等。

(二)協(xié)助執(zhí)行人范圍的確定

我國《婚姻法》只規(guī)定了被執(zhí)行的人的協(xié)助執(zhí)行義務(wù),但對被執(zhí)行人以外的其他人或有關(guān)單位如子女的祖父母或外祖父母、子女就讀的學(xué)校設(shè)置探望障礙的,是否應(yīng)當(dāng)作為拒不履行協(xié)助義務(wù)對待,尚未作出明確規(guī)定,實踐中也存在了不同看法。

因此,有必要建立有關(guān)人員和單位的協(xié)助執(zhí)行制度,不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定被執(zhí)行人的協(xié)助執(zhí)行義務(wù),還應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)定與子女一同生活的祖父母或外祖父母的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。在特定情形下,需要相關(guān)部門如幼兒園、小學(xué)、中學(xué)、婦聯(lián)、村委會、居委會及青少年權(quán)益保護部門協(xié)助執(zhí)行的,也應(yīng)當(dāng)在立法中作出明確規(guī)定。由這些部門或個人協(xié)助執(zhí)行,讓他們經(jīng)常性地做好被探望子女的父或母的疏導(dǎo)教育工作,有利于案件的執(zhí)行,也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創(chuàng)傷。

(三)不執(zhí)行的懲罰措施方面

執(zhí)行是通過各種強制措施來實現(xiàn)的,普通民事案件的執(zhí)行都有一定的執(zhí)行措施,如查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、地帶履行等,用以保證執(zhí)行的順利進行。但是,民事訴訟法規(guī)定的各種強制措施對探望權(quán)的執(zhí)行都不適用。這是因為在探望權(quán)案件中,未成年子女并非執(zhí)行對象或標(biāo)的,因而不能對未成年子女本身采取強制行措施。雖然執(zhí)行法院可以依據(jù)我國2007年修改后的《民事訴訟法》第102條第1款第(六)項的規(guī)定,對有關(guān)當(dāng)事人拒絕對方探望子女,阻礙執(zhí)行的,予以罰款、拘留等處罰;構(gòu)成犯罪的,可以依法追究其刑事責(zé)任。但我國的《民事訴訟法》第102條的規(guī)定并非執(zhí)行措施,而是對妨害民事執(zhí)行的強制措施。

筆者認(rèn)為造成探望權(quán)案件執(zhí)行難的主要原因之一就是不執(zhí)行的懲罰措施不夠。嚴(yán)格的懲罰措施可以對不執(zhí)行者形成威懾,如果其不執(zhí)行的代價遠遠高于其執(zhí)行的代價,探望權(quán)執(zhí)行難的案件會大大降低。因此,可從以下方面加大不執(zhí)行的懲罰措施,降低探望權(quán)案件的執(zhí)行難度。

1.加大拒不執(zhí)行的制裁

我國應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗,在一般制裁和刑事制裁方面加大被執(zhí)行人拒不執(zhí)行的強制力度。美國一些州的法律規(guī)定,有監(jiān)護權(quán)的一方?jīng)Q不執(zhí)行判決、具有藐視法庭情況的,可以處以罰金或監(jiān)禁;對拒不協(xié)助執(zhí)行情節(jié)嚴(yán)重的,可以對有監(jiān)護權(quán)的一方判處監(jiān)禁。我國刑法和民事訴訟法雖然都規(guī)定了被執(zhí)行人拒不履行法院生效裁判應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任,但由于立法規(guī)定過于原則,司法實踐中極少適用,使得這項法律規(guī)定形同虛設(shè)。當(dāng)前要從立法上盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序,避免有關(guān)部門之間互相推諉。

2.建立變更監(jiān)護權(quán)制度

行使監(jiān)護權(quán)的一方拒絕對方探望子女,使子女得不到父母雙方的關(guān)愛,不利于子女的身心健康成長,理應(yīng)成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由?？梢越梃b美國等國家的立法規(guī)定,將探望權(quán)受阻作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟理由。規(guī)定有監(jiān)護權(quán)的一方不允許有探望權(quán)的一方探望,具有藐視法庭情況的,可以在規(guī)定時間內(nèi)進行變更監(jiān)護權(quán)的聽政證,取消監(jiān)護權(quán)人的監(jiān)護權(quán)。

3.支持精神損害賠償

在探望權(quán)案件中,如果撫養(yǎng)人故意設(shè)置探望障礙,使得探望權(quán)人見不到子女,探望權(quán)人精神上會遭受極大的痛苦,因此應(yīng)在探望權(quán)案件中增設(shè)精神損害賠償?shù)闹贫??？梢詫⒆罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事侵權(quán)精神素還賠償?shù)囊?guī)定引入探望權(quán)案件,判令阻礙探望的一方承擔(dān)另一方的一定精神損害。在探望權(quán)案件中設(shè)立精神損害賠償制度既可以補償探望權(quán)人不能行使探望權(quán)所受到的傷害,也可以約束撫養(yǎng)人履行協(xié)助義務(wù)。

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