何　農(nóng)　葉生華

摘要:《勞動合同法》對無固定期限勞動合同作了強制性規(guī)定，雖其出發(fā)點無可非議，但也帶來了不容忽視的問題。本文通過對問題的揭示，分析了導致問題產(chǎn)生的三方面原因，提出了關于勞動合同期限的規(guī)定應與國際接軌，既有原則性又要有靈活性，應注重客觀實際的主張，以期供立法者參考。

關鍵詞:勞動合同;無固定期限;強制性;質疑

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同?！秳趧雍贤ā穼o固定期限勞動合同作了強制性規(guī)定，意在保護勞動者的合法權益，使勞動者能夠長期穩(wěn)定地就業(yè)，其出發(fā)點無可非議。但該法自2008年1月1日實施以來，用人單位卻在竭力規(guī)避有關規(guī)定，反而導致勞動者大量失業(yè)，違背了制定《勞動合同法》的初衷，卻是立法者始料未及的。因此，對于強制訂立無固定期限勞動合同這一問題，有必要作進一步的探討。

一、問題的提出

《勞動合同法》第十四條第（二）款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》之所以要對簽無固定期限合同作出強制性規(guī)定，是因為近些年在我國境內(nèi)的企業(yè)（尤其是非國有企業(yè)）與員工簽的合同短期化現(xiàn)象嚴重，其目的是使社會保持相對穩(wěn)定的勞動關系。但盡管如此，《勞動合同法》這一強制性的規(guī)定卻引發(fā)了專家及用人單位的極大爭議，也成了許多企業(yè)極力規(guī)避的內(nèi)容。如華為集團的“辭職門”事件，沃爾瑪在中國地區(qū)的大規(guī)模裁員事件，還有以造船業(yè)等為代表的勞動密集型企業(yè)大量撤資，將工廠和資金紛紛轉移至人工成本更低的國家，以及一些單位采用的讓員工先到相關單位簽定合同后再與其簽借用協(xié)議，或新成立一二家具有獨立法人資格的公司然后讓員工與新成立的公司簽合同等等。規(guī)避的方式林林總總，不一而足?？傊萌藛挝粸榱藴p少用工成本，導致《勞動合同法》實施的結果，一是企業(yè)大范圍裁員；二是合同短期化現(xiàn)象更普遍、更嚴重；三是外企撤資走人。

其實，在《勞動合同法》第十四條的三項規(guī)定中，第（二）項的規(guī)定對于保護工齡較長、臨近退休的勞動者的合法權益是必須的，只是第（一）、（三）項的規(guī)定對于用人單位而言顯失公平，剝奪了用人單位的選擇權，問題和矛盾也就隨之產(chǎn)生。

二、導致用工問題產(chǎn)生的成因分析

1.解除無固定期限合同的難度加大

《勞動合同法》關于保護勞動者的立法宗旨在勞動雙方解除合同的有關規(guī)定中得到了充分的體現(xiàn)。勞動者想要單方面解除合同很容易，最多提前30日以書面形式通知用人單位即可。而用人單位要單方面解除合同，難度就大了。其一，解除合同的的條件大都屬于不太容易出現(xiàn)的或非常的情況。如第三十九條第（二）項“（勞動者）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”和第（三）項“（勞動者）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”條件規(guī)定，勞動者會竭力去避免。又如第四十一條第一款關于企業(yè)可以裁員的規(guī)定，其中第（一）項“依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的”、第（二）項“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的”和第（三）項“企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的”，相信對大多數(shù)企業(yè)來說，以上三項規(guī)定中可以裁員的情況均屬非常情況，企業(yè)不會也不愿在與勞動者簽訂無固定期限合同時將以上情況作為屆時可以解除合同的預期；其二，《勞動合同法》規(guī)定企業(yè)單方面解除勞動合同要征求工會意見。如第四十一條第一款規(guī)定（企業(yè)）“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員”；又如第四十三條規(guī)定“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會”。這無疑為企業(yè)單方解除合同增添了新的障礙。有人也許不以為然，認為征求工會的意見這一點根本不足為懼，因為中國的工會是企業(yè)的附庸，能不唯企業(yè)主意見是聽？就目前的中國來說，這種想法還有點道理。但是今后呢？隨著改革的深入，不久的將來工會必然會擺脫目前附庸的地位，到那時候，企業(yè)要解除合同，工會這一關就不那么好過了。總之，企業(yè)要單方解除合同確實不易。而要解除無固定期限合同那就更難了，因為在《勞動合同法》的勞動合同的解除與終止部分，還有對簽有無固定期限合同者的保護規(guī)定。第四十一條第二款第（二）項規(guī)定“與本單位訂立無固定期限合同的”，企業(yè)裁減人員時應當優(yōu)先留用；第四十二條第（五）項規(guī)定“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。如此一來，對簽過無固定期限合同的員工，即使遇上可以裁員的情況和勞動者不能勝任工作的情況，企業(yè)也未必能單方解除合同。

2.簽無固定期限合同增加了用人單位的成本

降低成本、尋求利益最大化，是企業(yè)追求的目標。然而，與勞動者簽無固定期限合同顯然與此目標相悖。因為支付無固定期限合同者的勞動力成本要高于支付固定期限合同者的勞動力成本。簽無固定期限合同后，一般而言，企業(yè)給勞動者的工資每年或多或少總有所增加，這樣年復一年，十年二十年之后，其增資部分恐怕也不是個小數(shù)目。此外，由于企業(yè)為職工繳的社會保險費是以職工工資作為繳納基數(shù)的，工資越高，保險費就交得越多，因此，隨著簽無固定期限合同者工資的增長還會帶來其社保繳納費用的增長。而與勞動者簽固定期限合同，情況就不一樣了。企業(yè)可以定死合同期內(nèi)的工資，即使每年有所遞增，如果合同期短的話，也增不了多少，相應地，每年的社保繳納費用也不會有多少變化?？梢?，簽無固定期限合同的成本要高于簽固定期限合同。

3.用人單位對掌握合同簽訂的主動權的爭奪

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，驅使著用人單位選擇與勞動者簽短期合同。因為按照這一規(guī)定，與勞動者連續(xù)簽過二次合同后，只要勞動者提出續(xù)簽無固定期限合同，用人單位就必須簽。也即用人單位與勞動者連續(xù)簽過二次合同后，接下去是否續(xù)簽、是否簽無固定期限合同的主動權就完全掌握在勞動者手中了。因此，用人單位為了掌握合同簽訂的主動權，一般來說，它只能選擇與勞動者簽一次固定期限合同，而且是短期的，因為這是與勞動者第一次簽合同，用人單位對勞動者不熟悉不了解，一般不敢簽三四年以上較長期限的合同。這是一種新的勞動合同短期化現(xiàn)象，甚至比原來的一年一簽所造成的勞動期限更短。

由上可見，解除無固定期限合同如此難，無固定期限合同者的使用成本又相對高于固定期限者的成本，用人單位選擇與勞動者簽固定期限合同也就成了情理之中的事情。在對無固定期限合同的簽訂帶有強制性的情況下，為了避免套上解除艱難的無固定期限合同的枷鎖和無固定期限合同帶來的更高的勞動力使用成本，為了掌握簽訂合同的主動權、話語權，用人單位將選擇與勞動者只簽一次短期合同，從而使國家試圖通過《勞動合同法》來改變已往存在的合同短期化現(xiàn)象的愿望落空。

三、關于是否應強制性簽無固定期限合同的思考

1.勞動合同期限的立法應與國際接軌

對勞動關系進行一定的規(guī)范是必要的，但不能忽視靈活性，這也是國際上的通行做法。《國際勞工公約》對勞動合同期限沒有專門的規(guī)定，基本原則是更多強調勞資雙方的平衡和實際上的狀況。有些國家根本就沒有對勞動合同的期限作規(guī)定，期限的長短是不管的。許多國家雖然強調有更多不定期合同（即無固定期限合同），但是它一定要基于企業(yè)和勞工雙方的認同之上的。有少數(shù)國家搞法律強制，包括法國、德國、日本、比利時，立法特別突出地強調不定期合同是主要形式，但是現(xiàn)在這些國家目前都在調整。因此國際上的勞動合同期限立法，實際上更多是講原則性與靈活性的結合，沒有特別強調長期合同的規(guī)范。相比之下，我國的《勞動合同法》對無固定期限合同作強制性規(guī)定顯然缺少了靈活性，其結果就是導致了《勞動合同法》出臺前后的許多企業(yè)種種刻意規(guī)避無固定期限合同行為的出現(xiàn)。此外，我國一直處于較低的勞工保護水平，大部分企業(yè)還尚未為高水平保護積累成本和作好準備。在這種情況下，突然之間要求全面提升，要求執(zhí)行帶有強制性的無固定期限合同的有關規(guī)定這樣一種高水平勞工保護政策，想法雖好，但很可能出現(xiàn)愿景與現(xiàn)實脫節(jié)、無法到位的局面。

2.勞動合同期限的規(guī)定應注重客觀實際

上已述及，《勞動合同法》關于無固定期限合同的強制性規(guī)定后，企業(yè)有時不得不選擇只跟勞動者簽一次短期的固定期限合同，減少了第二次續(xù)簽的可能。若無此規(guī)定，則企業(yè)就不用怕員工連續(xù)工作滿十年的“大限”，那些連續(xù)工作近十年的員工也不會因此被企業(yè)辭退了，他們可以繼續(xù)在企業(yè)工作下去；企業(yè)也不用擔心在與勞動者連續(xù)簽過二次合同后會失去合同簽訂上的主動權，從而只與勞動者簽一次短期的固定合同了。只要勞動者愿意，在一次合同期滿后，企業(yè)就有可能與勞動者簽第二次、第三次……也許一直簽到法定退休年齡為止，只不過是以固定期限合同的形式。對那些骨干人員，企業(yè)也可能與他們訂立無固定期限合同。如此一來，勞動關系會相對穩(wěn)定，較長時期的勞動關系也有可能建立了。因此，我們認為，可以提倡簽無固定期限合同但不作強制性要求，必將有助于事實上的較長時期的勞動關系的建立，有利于改變合同短期化的現(xiàn)象，有助于勞動關系的穩(wěn)定。

綜上所述，我們不反對用人單位與勞動者簽訂無固定期限合同，并也希望國家能構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。但是對無固定期限合同作強制性規(guī)定，會促使企業(yè)選擇簽短期合同或采取種種規(guī)避無固定期限合同的措施，這樣的情況已經(jīng)發(fā)生而且還會繼續(xù)發(fā)生。另外，對無固定期限合同簽訂的強制性規(guī)定，它不是基于企業(yè)與勞動者雙方認同之上的，缺乏靈活性。作為一種高水平的勞工保護措施，它也與我國目前現(xiàn)實狀況相脫節(jié)。若是對簽訂無固定期限合同不作強制規(guī)定，反而有助于穩(wěn)定的甚至是較長時期的勞動關系的建立。因此，我們認為，《勞動合同法》可以將無固定期限合同作為合同期限的一種形式，但不宜作強制性要求。

參考文獻：

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