魏　成

[摘 要]刑法上的行為概念一直是刑法理論上爭(zhēng)議很大的問(wèn)題。在大陸法系國(guó)家刑法理論上，關(guān)于行為概念形成了多種學(xué)說(shuō)，它們各有優(yōu)缺之處，但都難以對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確表述。在我國(guó)，由于對(duì)刑法理論的研究起步較晚，對(duì)行為概念所作的定義闡述也不盡人意。鑒于此，本文從大陸法系關(guān)于行為概念的學(xué)說(shuō)入手對(duì)其進(jìn)行分析，進(jìn)而提出筆者給行為所作的定義，在此基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成要件的序位進(jìn)行重排。

[關(guān)鍵詞]行為 犯罪構(gòu)成 重排

一、刑法上行為的概述

行為在刑法上具有舉足輕重的作用，“無(wú)行為則無(wú)犯罪”，可以說(shuō)行為是犯罪的核心。但是，國(guó)內(nèi)外刑法理論都不能給行為做出合理的界定。筆者在分析研究之后，提出了自己的一點(diǎn)卑見(jiàn)，以下詳述之。

關(guān)于大陸法系行為概念的學(xué)說(shuō)主要有四種：

（一）自然行為論。這種學(xué)說(shuō)把行為理解為生理的、物理的身體動(dòng)作。在該學(xué)說(shuō)內(nèi)部又分出身體動(dòng)作說(shuō)與有意行為說(shuō)。（1）身體動(dòng)作說(shuō)中的行為是指人的純?nèi)怏w的外部動(dòng)作，至于這種動(dòng)作是否是由意識(shí)所支配，并不是行為所要解決的問(wèn)題，而是責(zé)任所要解決的。筆者不同意此觀點(diǎn)，因?yàn)榘创苏f(shuō)的觀點(diǎn)，睡夢(mèng)中的活動(dòng)、單純的反射活動(dòng)等都被列入刑法的行為范疇，這是無(wú)意義的。（2）有意行為說(shuō)認(rèn)為行為是行為人意識(shí)支配下的外在表現(xiàn)，但是此學(xué)說(shuō)又將行為概念中的意識(shí)說(shuō)成是中性無(wú)色的，使這里的意識(shí)成了空洞的概念，也并無(wú)多大的意義。

（二）目的行為論。此說(shuō)認(rèn)為行為是指行為人按照自己的目的意圖所實(shí)施的身體動(dòng)作。這種觀點(diǎn)雖然相對(duì)于自然行為論有所進(jìn)步，但是它不能解釋過(guò)失行為存在的意義，所以也受到一定程度的批判。

（三）人格行為論。此學(xué)說(shuō)是日本刑法學(xué)著團(tuán)藤重光提出來(lái)的。該說(shuō)認(rèn)為行為是行為者人格的主體實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)是行為者人格的發(fā)現(xiàn)，它既可以作為的形式表現(xiàn)，也可以不作為的形式表現(xiàn)。此學(xué)說(shuō)具有一定的理論意義，但是這里的人格又是不明確的、模糊的概念，難以準(zhǔn)確把握，也不能令人信服。

（四）社會(huì)行為論。該說(shuō)認(rèn)為刑法是一種社會(huì)統(tǒng)制手段，故具有社會(huì)意義的人的身體動(dòng)靜才是刑法上的行為。這種學(xué)說(shuō)一般認(rèn)為，犯罪的主觀要素不是行為的內(nèi)容，且對(duì)過(guò)失行為，尤其是忘卻犯是難以說(shuō)明的，因此也存在不足。

筆者認(rèn)為以上四種學(xué)說(shuō)都有其存在的價(jià)值與歷史意義，但是都不能完全說(shuō)明刑法上的行為的確切含義。筆者經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單思考，給刑法上的行為下了一個(gè)定義，即：“刑法上的行為是指人在有認(rèn)識(shí)或者有能力預(yù)見(jiàn)的意識(shí)支配下所實(shí)施的對(duì)社會(huì)既存狀態(tài)的一種破壞。”為什么筆者會(huì)作這樣的定義呢？理由如下：

1．筆者認(rèn)為，作為刑法上的行為特別是犯罪構(gòu)成客觀要件的行為本身是具有否定評(píng)價(jià)韻味的，對(duì)社會(huì)具有一定的破壞性或者危害性。因?yàn)橐闪⒎缸?，犯罪?gòu)成四要件缺一不可，也既然構(gòu)成犯罪，那么客觀要件的行為必定具有被否定的性質(zhì)。這也是刑法上的行為與其它意義上的行為的主要區(qū)別所在。

2．此定義可將過(guò)失行為囊括在內(nèi)。筆者在定義中提到有認(rèn)識(shí)或者有能力預(yù)見(jiàn)兩種意識(shí)因素，目的就是要將過(guò)失行為包含進(jìn)來(lái)。有認(rèn)識(shí)的情況可包含故意與輕信的過(guò)失兩種罪過(guò)；而有能力預(yù)見(jiàn)主要是指疏忽大意過(guò)失的情況，因?yàn)槭韬龃笠獾倪^(guò)失首先要求行為人有預(yù)見(jiàn)的能力與義務(wù)，只是由于疏忽而誤事，兩者正好相呼應(yīng)。

筆者作出這樣的定義，初衷就在于盡量把故意與過(guò)失兩種罪過(guò)下的行為都包含進(jìn)來(lái)，以至能還原刑法上行為的真正意義。

二、對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成要件序位的重排

經(jīng)過(guò)對(duì)行為概念的分析，筆者認(rèn)為刑法上的行為具有兩個(gè)要素：意志性與有體性。在我國(guó)，判斷一行為是否成立犯罪，關(guān)鍵是看是否符合犯罪構(gòu)成四要件。但是我國(guó)的犯罪構(gòu)成四要件是平面型的體系結(jié)構(gòu)，四要件缺一不可才能判斷行為的性質(zhì)，“一榮俱榮，一損俱損”。這就出現(xiàn)一種悖論，即：“本來(lái)我們是要通過(guò)分析行為是否符合犯罪構(gòu)成四要件來(lái)判斷是否成立犯罪，但是反過(guò)來(lái)說(shuō)我們?cè)谂袛鄷r(shí)已經(jīng)事先承認(rèn)了行為構(gòu)成犯罪?！币?yàn)榘凑瘴覈?guó)平面型的犯罪構(gòu)成要件排序，行為只有成立犯罪，那么它才符合四要件；而不是它符合四要件，行為才成立犯罪。這與犯罪構(gòu)成要件所要達(dá)到的目的是相悖的。再者，將犯罪客體排在首位也是不妥的。犯罪客體是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者法益的侵害，具有違法判斷的機(jī)能。如若把客體放在首位，就變相的承認(rèn)行為是違法的了，不利于對(duì)行為的判斷，也會(huì)侵犯行為人的合法權(quán)益。

從筆者所作的定義來(lái)看，行為中是包含行為人的主觀罪過(guò)在內(nèi)的，即行為人是在主觀罪過(guò)支配下實(shí)施行為的。那么在此，我們就可以借鑒大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論模式將我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件序位重新排列為：犯罪客觀要件、犯罪客體要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件。以下筆者一一進(jìn)行說(shuō)明：

（一）將犯罪客觀要件列在首位，首先是因?yàn)樾谭ㄊ且?guī)范科學(xué)，它要解決的不是行為人整個(gè)行為過(guò)程：行為人在主觀意志支配下通過(guò)客觀行為作用于客體；而是要解決行為是否構(gòu)成犯罪。那么我認(rèn)為在此首先映入我們眼簾的應(yīng)是客觀上的行為，而不是行為人。只有有行為存在，我們判斷此行為是否是犯罪才有意義。因?yàn)樾袨槭侨酥饔^的反映，即使有行為人存在，不分析研究他的行為的話，我們也無(wú)從得知行為人真正的主觀意識(shí)是什么。其次，將犯罪客觀要件列在首位也與大陸法系構(gòu)成要件符合性要件拉進(jìn)了距離。大陸法系構(gòu)成要件符合性是指行為只要符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件即可被推定為違法。我認(rèn)為這是比較合理的，雖然我們?cè)诶碚撋蠈?gòu)成要件分為主觀、客觀等，但不存在純粹的主觀與客觀，兩者必定是相互結(jié)合的，行為人行為時(shí)必定有主觀意志上的支配。也就是說(shuō)，客觀要件的行為本身就包含主觀上的因素。因此，要判斷行為是否符合客觀要件，其實(shí)是將主客觀一起進(jìn)行了判斷。既然如此，何不借鑒大陸法系構(gòu)成要件符合性原理，只要符合客觀要件就推定為違法呢？

（二）犯罪客體要件排于客觀要件之后也有一定的合理性。筆者認(rèn)為客體要件相當(dāng)于大陸法系的違法性要件。在我國(guó)，犯罪客體是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者法益的侵害，反映出行為侵害客體就具有一定的違法性；若行為沒(méi)有侵害客體就不具有違法性。這樣也就具有了與大陸法系違法性要件相類似的犯罪排除功能。

（三）主體要件與主觀要件排于最后，與大陸法系有責(zé)性要件相呼應(yīng)。有責(zé)性要件中包含責(zé)任能力要素、責(zé)任故意與過(guò)失、期待可能性三部分的內(nèi)容，與我國(guó)的犯罪構(gòu)成主體要件、主觀要件基本等同，只是我國(guó)理論與實(shí)踐中沒(méi)有期待可能性要素，但是我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)刑法理論與實(shí)踐中判斷行為是否成立犯罪在某些情況下也會(huì)考慮行為人有無(wú)預(yù)見(jiàn)能力與預(yù)見(jiàn)義務(wù)，這也不失為一種期待可能性的表現(xiàn)。

綜上所述，筆者將序位重排，使其具有了立體式的判斷模式，相較于平面式的犯罪構(gòu)成模式來(lái)說(shuō)，更符合犯罪構(gòu)成要件本身應(yīng)具有的功能。

參考文獻(xiàn)

[1]馮軍、李春雷主編：《外國(guó)刑法學(xué)概論》，中國(guó)民主法制出版社2004年版

[2]童偉華著：《犯罪構(gòu)成原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版

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